Hof Leeuwarden, 01-05-2012, nr. 200.025.228/01

De tussen partijen vaststaande feiten, zoals deze door de rechtbank in voormeld vonnis onder 2 zijn vastgesteld, zijn niet in geschil. Aldus gaat ook het hof van de hierna volgende feiten uit.

Aannemingsmaatschappij Westerbaan (hierna te noemen: Westerbaan) heeft vanaf 1979 tot eind 2002 bouw- en onderhoudswerkzaamheden verricht ten behoeve van de provincie. Op 29 november 2002 is Westerbaan failliet verklaard.

De provincie heeft op 20 november 2002 de tussen haar en Westerbaan bestaande turn-key aannemingsovereenkomst ten aanzien van de bouw van een kantoorgebouw aan de Gedempte Keizersgracht te Leeuwarden buitengerechtelijk ontbonden vanwege tekortschieten van Westerbaan in de nakoming van die overeenkomst.

Tussen ING Bank en Westerbaan is in of omstreeks maart 2000 een kredietovereenkomst gesloten, waarbij aan Westerbaan een kredietfaciliteit van ƒ 7.000.000,= ter beschikking is gesteld. In de kredietofferte d.d. 8 maart 2000 is onder meer bepaald:

ING Bank en [naam], de (voormalig) directeur van Westerbaan, hebben op 7 juli 2005 een overeenkomst gesloten, waarin onder meer is vermeld:

De advocaat van ING Bank, mr. R.S. van der Spek, heeft [naam (voormalig) directeur] bij brief van 31 oktober 2005 het volgende medegedeeld:

[appellante] is de echtgenote van [naam (voormalig) directeur] voornoemd.

[naam (voormalig) directeur] heeft bij brief van 7 december 2006 Jurisol B.V. gemachtigd om de vorderingen op de provincie namens hem te innen. Bij brief van gelijke datum heeft Jurisol B.V. de provincie verzocht om een aantal openstaande facturen te voldoen. In reactie hierop heeft de advocaat van de provincie bij brief van 15 december 2006 (onder meer) aangegeven dat Westerbaan niets meer van de provincie te vorderen heeft.

[naam (voormalig) directeur] heeft de aan Jurisol B.V. toegekende volmacht ingetrokken. Vervolgens heeft hij [appellante] gemachtigd om de vordering op de provincie te innen.

In hoger beroep is in geschil de vraag of [appellante] bevoegd is, indien en voor zover door Aannemingsmaatschappij Westerbaan B.V. (hierna ook te noemen: Westerbaan) aan ING Bank N.V. (hierna ook te noemen: ING) vorderingen van Westerbaan op de provincie zijn verpand, deze vorderingen voor een bedrag van in totaal € 47.923,40, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de vervaldata van de facturen tot aan de dag der algehele voldoening, te innen.

De desbetreffende vorderingen van Westerbaan op de provincie hebben volgens [appellante] betrekking op door Westerbaan voor de provincie verrichte werkzaamheden, waarvoor zeven facturen zijn opgemaakt, alsmede de over de desbetreffende facturen berekende handelsrente (zie het overzicht dat als productie 6, derde blad bij inleidende dagvaarding is overgelegd). Deze vorderingen zijn op of omstreeks 8 maart 2000 aan ING Bank N.V. verpand, terwijl bij overeenkomst van 7 juli 2005 ‘alle vorderingen van ING Bank als pandhouder op de provincie Fryslân, bij deze aan [naam (voormalig) directeur] of nader te noemen meester ter incasso’ zijn gecedeerd; [appellante] valt onder deze ‘nader te noemen meester’ dan wel is door [naam (voormalig) directeur] gemachtigd tot inning.

De provincie stelt zich op het standpunt dat zij de ‘turn-key’ overeenkomst (met betrekking tot een kantoorgebouw aan de Gedempte Keizersgracht te Leeuwarden) tussen de provincie en Westerbaan kort voor het faillissement van Westerbaan heeft ontbonden wegens (toerekenbare) tekortkoming van Westerbaan in de nakoming daarvan, ten gevolge waarvan zij zodanige schade heeft geleden — bij onder andere de ‘afbouw’ van voormeld kantoorgebouw — dat zij niets meer aan Westerbaan is verschuldigd. Ook betwist de provincie de rechtsgeldigheid van deze cessie en daarmee de inningsbevoegdheid van [appellante]; voorts betwist zij de verpanding van een deel van de vorderingen aan ING. Zij stelt (subsidiair) dat krachtens het arrest van het hof te Leeuwarden van 9 juli 2008, gewezen tussen ING en de curator in het faillissement van Westerbaan, met betrekking tot deze vorderingen vanaf 15 augustus 2005 niet meer ING maar slechts de curator innningsbevoegd is. Bijgevolg kan [naam (voormalig) directeur] vanaf deze datum niet (meer) inningsbevoegd zijn.

De rechtbank Leeuwarden heeft bij voormeld vonnis van 21 januari 2009 de vordering van [appellante] tot veroordeling van de provincie tot betaling van € 47.923,40, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vervaldata tot aan de dag der algehele voldoening, afgewezen, aangezien de (bij repliek overgelegde) overeenkomst van 7 juli 2005, waarvan voormelde ‘cessie ter incasso’ deel uitmaakte, door de ING noch door [naam (voormalig) directeur] is ondertekend. Daartegen is de grief in het principaal beroep gericht.

De grieven in het incidenteel beroep zijn gericht tegen de op artikel 6:136 van het Burgerlijk Wetboek (BW) gebaseerde verwerping door de rechtbank van het beroep op verrekening door de provincie (grief I), het door de rechtbank voor juridisch mogelijk houden dat door cessie ter incasso de desbetreffende vorderingen, althans inningsbevoegdheid daarvan kunnen worden overgedragen (grief II), het uitgangspunt van de rechtbank dat ING inningsbevoegd is (grief III) en de veronderstelling van de rechtbank dat [naam (voormalig) directeur] [appellante] rechtsgeldig heeft gemachtigd tot inning (grief IV).

De provincie heeft niet overeenkomstig artikel 130 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering bezwaar tegen de eiswijziging gemaakt, terwijl het hof daartegen evenmin ambtshalve bezwaar heeft. Aldus staat de gewijzigde eis ter beoordeling.

[appellante] heeft als productie 1 bij memorie van grieven een zowel door ING als [naam (voormalig) directeur] ondertekende versie van voormelde overeenkomst van 7 juli 2005 overgelegd, zodat de in het principaal beroep opgeworpen grief slaagt.

In rechtsoverweging 5.2 van het bestreden vonnis oordeelt de rechtbank dat genoegzaam is komen vast te staan dat de in dit geding centraal staande vorderingen van Westerbaan op de provincie onder het pandrecht van ING vallen. De rechtbank wijst daarbij op de tussen Westerbaan en ING gesloten kredietovereenkomst (productie 1 bij inleidende dagvaarding), waarbij de boekvorderingen van Westerbaan aan ING zijn verpand, en op het (door de curator in het faillissement van Westerbaan opgestelde) overzicht van openbaar en stil verpande en geïnde vorderingen in het faillissement van Westerbaan. Op dit overzicht (productie 6 bij inleidende dagvaarding, p. 2) staan ook de facturen vermeld, waarvan in dit geding betaling wordt gevorderd. Deze rechtsoverweging 5.2 is niet met een grief bestreden, zodat ook het hof daarvan uitgaat.

Aldus heeft de vordering van [appellante] betrekking op de volgende facturen:

Van het onder e genoemde factuurnummer is geen factuur overgelegd. [appellante] zal in de gelegenheid worden gesteld de desbetreffende factuur bij akte over te leggen. Van de facturen f en g is een bedrag van € 2.619,80, respectievelijk € 4.866,31 betaald, terwijl de wettelijke handelsrente een bedrag van € 583,90 betreft.

Gelet op HR 21 oktober 1983, NJ 1984, 254, 28 oktober 1988, NJ 1989, 83 en 3 mei 1991, NJ 1992, 229 kan een schuldeiser — al dan niet met gebruik van de term cessie ter incasso — aan een ander de last geven zijn vordering in eigen naam te innen en kan deze lasthebber deze vordering ook in rechte in eigen naam innen. Op dezelfde wijze komt ook aan een pandhouder van vorderingen — zoals ING in het onderhavige geval — deze bevoegdheid tot lastgeving toe. Voor de vraag of de van de tussen ING en [naam (voormalig) directeur] gesloten overeenkomst van 7 juli 2005 deel uitmakende ‘cessie ter incasso’ een last inhoudt om de desbetreffende vorderingen in eigen naam te innen, komt het ingevolge HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze ‘cessie ter incasso’ mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Voldoende duidelijk is dat met deze ‘cessie ter incasso’ geen overdracht van de desbetreffende vorderingen is beoogd; een dergelijke overdracht is ook niet mogelijk: ING is immers niet de schuldeiser van deze vorderingen, maar (slechts) pandhouder daarvan. Aldus houdt deze ‘cessie ter incasso’ de last in de desbetreffende aan ING verpande vorderingen door de lasthebber in eigen naam te innen. Overigens volgt uit deze ‘cessie ter incasso’ niet dat deze last met privatieve werking aan de lasthebber is verleend. Dit betekent dat na deze lastgeving ook pandhouder ING nog inningsbevoegd is.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen kan [naam (voormalig) directeur] op rechtsgeldige wijze de vorderingen van de pandhouder ING in eigen naam innen. Nu de last niet slechts aan [naam (voormalig) directeur] is verleend, maar ook aan ‘nader te noemen meester’ moet onderzocht worden of [appellante] als zodanig kwalificeert. Naar het oordeel van het hof kan [appellante] als lasthebber worden gekwalificeerd, terwijl [appellante] de onderhavige vordering ook in eigen naam heeft ingesteld. In hoeverre [appellante] al dan niet door [naam (voormalig) directeur] is gemachtigd, doet niet ter zake. Hieraan doet ook niet af dat [naam (voormalig) directeur] bij brief van 21 april 2010 (productie 7 bij akte houdende uitlating in principaal appel tevens akte wijziging van eis tevens memorie van antwoord in incidenteel appel) [appellante] heeft gemachtigd namens hem ‘deze vordering’ te innen. In de eerste plaats is deze machtiging pas na het instellen van de onderhavige vordering in rechte door [appellante] door [naam (voormalig) directeur] verleend. Voorts heeft [naam (voormalig) directeur] als juridische leek klaarblijkelijk onvoldoende begrepen welke last precies met de ‘cessie ter incasso’ is verleend. In zoverre mist grief IV in het incidenteel beroep belang.

Voor zover de rechtbank heeft geoordeeld dat met deze ‘cessie ter incasso’ een cessie — overdracht van de desbetreffende vorderingen — is beoogd, dan wel dat daarmee de inningsbevoegd wordt overgedragen, is dit oordeel niet juist en slaagt in zoverre grief II in het incidenteel beroep. Voor zover met deze grief (ook) wordt bedoeld dat inningsbevoegdheid met betrekking tot een vordering niet aan een ander door middel van lastgeving kan worden verleend, faalt — gelet op hetgeen hiervoor is overwogen — deze grief.

Het verweer van de provincie, inhoudend dat krachtens het arrest van dit hof van 9 juli 2008, gewezen tussen ING en de curator in het faillissement van Westerbaan, met betrekking tot de onderhavige vorderingen vanaf 15 augustus 2005 slechts de curator inningsbevoegd is en niet meer ING en bijgevolg ook niet [naam (voormalig) directeur], heeft [appellante] bestreden. Daartoe beroept zij zich op brieven van de curator aan [naam (voormalig) directeur] van 20 oktober 2006 en 8 december 2006 (producties 1 en 2 bij akte uitlating in principaal appel tevens akte wijziging van eis tevens memorie van antwoord in incidenteel appel), waarvan de strekking is dat de curator instemt met de inning van de onderhavige vordering door [naam (voormalig) directeur] in eigen naam. Daarnaast beroept zij zich op een e-mailbericht van 13 april 2007 van de advocaat van ING aan [naam (voormalig) directeur] (productie 3 bij akte uitlating in principaal appel tevens akte wijziging van eis tevens memorie van antwoord in incidenteel appel) waaruit volgt dat ook ING akkoord is met deze inning door [naam (voormalig) directeur].

De provincie heeft één en ander weliswaar weersproken, maar zij heeft niet de strekking van de onder 14 vermelde brieven, inhoudend dat de curator geen bezwaar heeft tegen de inning door [naam (voormalig) directeur] als lasthebber in eigen naam, betwist. Ook de strekking van voormeld e-mailbericht heeft de provincie niet weersproken. Aldus gaat het hof ervan uit dat [naam (voormalig) directeur] bevoegd is tot inning van de desbetreffende vorderingen. Niet valt in te zien waarom de strekking van deze brieven en het e-mailbericht niet ook voor [appellante] als lasthebber zou gelden. Dit betekent dat het hof het ervoor houdt dat [appellante] bevoegd is tot inning in eigen naam van de aan ING verpande vorderingen van Westerbaan op de provincie. Dit brengt mee dat grief III in het incidenteel beroep ongegrond is.

De provincie heeft wel bestreden dat een aantal van de vorderingen, waarvan [appellante] thans inning vordert, dateren van de periode voorafgaand aan het faillissement van Westerbaan en aldus rechtsgeldig aan ING zijn verpand.

Zoals hiervoor onder 9 reeds is overwogen heeft de rechtbank in voormeld vonnis onder 5.2 gemotiveerd overwogen dat de in dit geding centraal staande vorderingen van Westerbaan op de provincie onder het pandrecht van ING vallen, terwijl tegen dit oordeel geen grief is gericht. Dit brengt mee dat ter beoordeling staat in hoeverre de provincie gehouden is deze vorderingen te voldoen.

In verband met de beoordeling van grief I in het incidenteel beroep — evenals vanwege de devolutieve werking als gevolg van het slagen van de grief in het principaal beroep — komt thans het beroep op verrekening van de provincie aan de orde. Krachtens artikel 130 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek is de provincie bevoegd de aan ING verpande vorderingen van Westerbaan, waarvan [appellante] inning vordert, te verrekenen met een aan de provincie toekomende tegenvordering op de curator in het faillissement van Westerbaan. [appellante] heeft de op de ontbinding van de ‘turn-key’ overeenkomst (met betrekking tot een kantoorgebouw aan de Gedempte Keizersgracht te Leeuwarden) tussen de provincie en Westerbaan gebaseerde tegenvordering weersproken. Mede gelet op het bewijsaanbod van de provincie zal zij in de gelegenheid worden gesteld deze tegenvordering te bewijzen. Nu ten pleidooie is gebleken dat voor onder meer deze tegenvordering tussen de curator in het faillissement van Westerbaan en de provincie een arbitrageprocedure aanhangig is, is het bestaan van deze tegenvordering van de beslissing in deze arbitrageprocedure afhankelijk. De provincie zal aldus in de gelegenheid worden gesteld de te verwachten arbitrale beslissing in het geding te brengen. Gelet op het te verwachten verloop van deze arbitrageprocedure, zal het hof de zaak naar de rol van (eind) maart 2011 verwijzen voor het nemen van een akte door de provincie. Zoals hiervoor onder 10 reeds is overwogen zal [appellante] in de gelegenheid worden gesteld bij akte de factuur met factuurnummer 20764 in het geding te brengen. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.