17.9 Conclusie

Sinds de flexibilisering van het BV-recht wordt de financieringsvrijheid van aandeelhouders nauwelijks nog beperkt door formele, absoluut geformuleerde kapitaalregels. De crux van de crediteurenbescherming is thans gelegen in art. 2:216 BW, waarin is bepaald dat aandeelhouders zich dienen te onthouden van uitkeringen als redelijkerwijs wordt voorzien dat de vennootschap daarna in continuïteitsproblemen zal raken. De op de jaarrekening gebaseerde uitkeringstest is kortom ingewisseld voor een open geformuleerde, bedrijfseconomische norm, die aan de hand van alle relevante omstandigheden van het geval moet worden ingevuld. Aandeelhouders kunnen sinds 1 oktober 2012 niet langer zonder tussenkomst van het bestuur vermogen aan de vennootschap onttrekken, nu het bestuur een vetorecht in de besluitvormingsfase heeft gekregen. Hoewel de formulering van art. 2:216 lid 2 BWen de parlementaire toelichting daarbij in een andere richting wijzen, meen ik dat aandeelhouders en bestuurders onder omstandigheden ook het belang van de vennootschap moeten meewegen bij de besluitvorming over onttrekkingen. Ongeoorloofde uitkeringen kunnen leiden tot aansprakelijkheid van bestuurders en tot een restitutieverplichting voor aandeelhouders die op het moment van ontvangst van de uitkering wisten of redelijkerwijs behoorden te voorzien dat de vennootschap na de uitkering in continuïteitsproblemen zou geraken. Als zowel de bestuurders als de aandeelhouders behoorden te voorzien dat op de uitkering continuïteitsproblemen zouden volgen, rust de draagplicht op de aandeelhouders, die immers door de ongeoorloofde onttrekking zijn gebaat. Bovendien bestaat de mogelijkheid dat een aandeelhouder vanwege zijn nauwe betrokkenheid bij een financiële herstructurering kwalificeert als feitelijk beleidsbepaler en uit dien hoofde aansprakelijk is.