6.4.3 Verificatie

305. De retentor heeft een vordering op zijn schuldenaar. Als de schuldenaar failleert, betekent dat dat de retentor zijn vordering ter verificatie zal kunnen indienen in het faillissement van de schuldenaar (zie art. 26 jo. 110 Fw),1 ook als hij zijn vordering tevens kan verhalen op de zaak van de derde. Nu hij een tweede verhaalsmogelijkheid heeft, kan men zich afvragen of hij zijn gehele vordering kan indienen ter verificatie in het faillissement van de schuldenaar. Een direct antwoord biedt de Faillissementswet niet. In deze paragraaf bepleit ik dat art. 136 Fw, dat een regeling geeft ingeval (een of meerdere) hoofdelijk verbonden schuldenaren failliet gaan, analoog kan worden toegepast. Zoals eerder in dit hoofdstuk al opgemerkt, zijn de derde-eigenaar en de schuldenaar niet hoofdelijk aansprakelijk, zodat de bepaling niet direct van toepassing is.

In een vergelijkbaar geval, namelijk het huwelijksvermogensrecht, wordt ook door sommigen wel aangenomen dat art. 136 Fw kan worden toegepast. In het huwelijksvermogensrecht bestaat (al geruime tijd) discussie over de vraag of een volgorde moet worden aangebracht in het verhaal door schuldeisers, wanneer een van de echtgenoten in een gemeenschap van goederen failleert. Art. 63 lid 1 Fw bepaalt dat het faillissement van een in gemeenschap van goederen getrouwde echtgenoot alle goederen die in de gemeenschap vallen omvat en dat het strekt ten behoeve van alle schuldeisers die verhaal hebben op de goederen. Sommigen menen dat eerst het gemeenschappelijk vermogen moet worden verdeeld en daarna het privévermogen van de gefailleerde echtgenoot.2 Hun argument is dat de wet te weinig aanknopingspunten biedt voor een verwijzing van alle schuldeisers naar het privévermogen van de gefailleerde echtgenoot. Anderen zijn van mening dat het privévermogen van de gefailleerde echtgenoot eerst moet worden verdeeld en daarna het gemeenschappelijk vermogen.3 Het voornaamste argument voor deze opvatting is dat de niet-failliete echtgenoot op deze manier zo weinig mogelijk te lijden heeft van het faillissement van de andere echtgenoot. Weer anderen zijn van mening dat er geen volgorde is en dat art. 136 Fw analoog moet worden toegepast.4

Het geval waarin een schuldeiser zich mag verhalen op de gemeenschap voor een privéschuld van de gefailleerde echtgenoot, levert in die zin een goede vergelijking op met het derdenretentierecht, dat ook daar de situatie zich voordoet dat de schuldeiser twee verhaalsmogelijkheden heeft en géén sprake is van hoofdelijkheid. Maar er moet wel bij worden opgemerkt dat de waarde van de vergelijking in zekere zin beperkt is, omdat specifieke huwelijksvermogensrechtelijke overwegingen bepalend zijn voor de regeling van art. 63 Fw. Dat is ook op te maken uit de eerste twee benaderingen van verdeling die hierboven zijn besproken. Bovendien behandel ik in dit hoofdstuk níet het geval waarin ook de derde-verhaalsaansprakelijke failliet is. Nu art. 63 Fw bepaalt dat het faillissement van de ene echtgenoot een faillissement van de gemeenschap meebrengt, verkeren in het huwelijksvermogensrecht nu juist beide vermogens waarop de schuldeiser verhaal kan nemen in staat van faillissement.

De derde hierboven besproken benadering – analoge toepassing van art. 136 Fw – wordt door vrijwel iedere auteur, op Petit en Schoordijk na, afgewezen. Scholten bedt zijn afwijzing van analoge toepassing van art. 136 Fw in in een algemene kritiek op de regeling van art. 136 Fw.5 Naar zijn mening bevoordeelt art. 136 Fw de schuldeiser opzettelijk, zonder dat dit gerechtvaardigd is door ‘het handelscrediet’.6 Van Vrijberghe de Coningh meent dat de ratio van art. 136 Fw beperkt is tot hoofdelijkheid en dat het onwenselijk is dat de schuldeiser meer dan 100% zou kunnen ontvangen. De critici richten hun pijlen al met al met name op art. 136 Fw zélf en gaan voorbij aan de kern van de vraag: of art. 136 Fw – hoewel niet direct toepasselijk omdat de failliete echtgenoot en de gemeenschap (inderdaad) niet hoofdelijk zijn verbonden – toch analoog kan worden toegepast. De afwijzing door sommige auteurs van toepassing van art. 136 Fw in het huwelijksvermogensfaillissementsrecht biedt daarom mijns inziens onvoldoende argumenten voor afwijzing van toepassing op het derdenverhaalsrecht van de retentor.

306. Welke argumenten zijn te geven vóór toepassing van art. 136 Fw? Art. 136 lid 1 Fw bepaalt dat de schuldeiser wiens hoofdelijk schuldenaar of -schuldenaren failliet zijn gegaan, in het faillissement van die schuldenaren kan opkomen voor het hele bedrag dat hij ten tijde van de faillietverklaring nog te vorderen had. Tussentijdse betalingen van de vorderingen (bijvoorbeeld door de hoofdschuldenaar) doen hier niet aan af. Uit de parlementaire geschiedenis bij art. 136 Fw blijkt dat ook een aantal andere stelsels zijn overwogen. Zo is onder meer nagedacht over het stelsel waarin de schuldeiser slechts in het faillissement van één van de schuldenaren kon opkomen en dat waarin de schuldeiser achtereenvolgens in de faillissementen van zijn hoofdelijk schuldenaren kan opkomen.7 Onder verwijzing naar een groot aantal andere Europese codificaties op dat moment, heeft de Nederlandse wetgever gekozen voor het stelsel dat uiteindelijk in art. 136 Fw terecht is gekomen. De regeling van art. 136 Fw oogst nog altijd kritiek. Volgens Van Boom resulteert de regeling in een voorrangspositie voor de hoofdelijk schuldeiser die op gespannen voet staat met de paritas creditorum.8 Bergervoet is daarentegen van mening dat de bevoordeling van de hoofdelijk schuldeiser zijn oorsprong al vindt vóór het faillissement.9 Hoe het ook zij, de keuze van de wetgever voor het stelsel van art. 136 Fw laat aan duidelijkheid niets te wensen over.

Het idee achter art. 136 Fw is dat de schuldeiser het recht heeft om volledige betaling te ontvangen. Deze gedachte is naar mijn mening niet uniek voor het hoofdelijk schuldenaarschap. Ook in een geval waarin een ander vermogen dan dat van de schuldenaar verhaalsaansprakelijk is, zoals bij het derdenretentierecht, geldt het uitgangspunt dat de schuldeiser recht heeft op voldoening van 100% van zijn vordering. Het extra verhaalsvermogen is er nu juist vanwege de meerdere zekerheid dat de schuldeiser wordt voldaan. Hij mag ingevolge art. 435 Rv kiezen op welke goederen hij zich verhaalt. De verhaalaansprakelijkheid zonder schuld die het derdenretentierecht vestigt, verschilt op dit punt niet van hoofdelijk schuldenaarschap. Bij beide heeft de schuldeiser naast zijn eigen schuldenaar nog een ander om uit te winnen. Natuurlijk is er verschil tussen hoofdelijkheid en verhaalsaansprakelijkheid. Een van de kenmerken van hoofdelijkheid is dat hoofdelijk schuldenaren jegens de schuldeiser gehouden zijn tot de gehele prestatie (art. 6:7 lid 1 BW).10 De derde-eigenaar is daarentegen juist niet krachtens dezelfde verbintenis gebonden jegens de schuldeiser. Alleen de schuldenaar is gehouden tot nakoming jegens de retentor. Maar dit verschil valt mijns inziens weg tegen de achtergrond van het faillissement als collectieve verhaalsprocedure. In het faillissement gaat het om de collectieve verwezenlijking van de verhaalsrechten van schuldeisers. Juist het feit dat vorderingen op de schuldenaar zich tijdens faillissement zullen moeten vertalen in vorderingen die kunnen worden geverifieerd, is reden om op het gebied van de verificatie van vorderingen geen reden om verschil te maken tussen hoofdelijkheid en verhaalsaansprakelijkheid. Art. 136 Fw kan mijns inziens analoog worden toegepast op het geval waarin de schuldenaar failliet is en eveneens een verhaalsrecht jegens een derde heeft. De retentor kan zijn gehele vordering ter verificatie indienen in het faillissement van de schuldenaar.

Ondertussen kan de retentor die de zaak van een derde onder zich heeft, eveneens op zoek naar een mogelijkheid om zich hierop te verhalen. In de volgende twee paragrafen ga ik na, welke mogelijkheden hiervoor bestaan, uitgaande van de in paragraaf 6.4.1 gesignaleerde onmogelijkheid om een executoriale titel te verkrijgen tegen de schuldenaar.