Rb. Amsterdam, 25-06-2014, nr. HA ZA 13-1631

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaardingen van 21 oktober 2013, met producties,

- de conclusie van antwoord van Cushman & Wakefield, met producties,

- de conclusie van antwoord, tevens conclusie van eis in reconventie, van B&O, met producties,

In de procedure met zaaknummer C/13/545400 rolnummer HA ZA 13-745 is [eiser in conventie, verweerder in reconventie] gedagvaard door Stichting Rabobank Pensioenfonds (hierna: het Pensioenfonds) tot betaling van – kort gezegd – een bedrag van € 216.000,00 vermeerderd met rente en kosten.

[eiser in conventie, verweerder in reconventie] heeft Cushman & Wakefield en B&O in vrijwaring opgeroepen.

Voorafgaand aan de in de hoofdzaak en de vrijwaring bepaalde comparitie hebben [eiser in conventie, verweerder in reconventie] en het Pensioenfonds laten weten dat zij een schikking hadden bereikt, onder de voorwaarde van goedkeuring van het bestuur van het Pensioenfonds. Die procedure is daarop naar de rol verwezen en [eiser in conventie, verweerder in reconventie] heeft in de onderhavige procedure zijn eis – voorwaardelijk – verminderd tot het op basis van die schikking te betalen bedrag van € 125.000,00. Cushman & Wakefield en B&O zullen – indien aansprakelijkheid aan hun zijde komt vast te staan en de voorwaarde waaronder de schikking is getroffen wordt vervuld – in de gelegenheid worden gesteld om zich bij akte uit te laten over de schikking.

Ten slotte is vonnis bepaald.

[eiser in conventie, verweerder in reconventie] vordert – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad – hoofdelijke veroordeling van Cushman & Wakefield en B&O tot betaling van bedragen van € 212.000,00 (vermeerderd met wettelijke rente daarover) en € 4.000,00, althans hoofdelijke veroordeling van Cushman & Wakefield en B&O tot betaling van het bedrag aan hoofdsom, rente, kosten en proceskosten waarin [eiser in conventie, verweerder in reconventie] in de hoofdzaak wordt veroordeeld, te vermeerderen met de kosten van deze procedure.

Bij akte heeft [eiser in conventie, verweerder in reconventie] zijn eis voorwaardelijk verminderd tot betaling van een bedrag van € 125.000,00.

[eiser in conventie, verweerder in reconventie] stelt daartoe dat hij de huurovereenkomst “bij het kruisje” getekend heeft, zonder te beseffen dat hij zich daardoor bloot zou stellen aan persoonlijke aansprakelijkheid. Cushman & Wakefield en B&O hebben daardoor hun zorgplicht jegens hem – als zeer nauw betrokken derde – geschonden en zijn daarom aansprakelijk voor de schade die [eiser in conventie, verweerder in reconventie] leidt.

Cushman & Wakefield voert daartegen aan dat zij de tekst van de overeenkomst heeft opgesteld, overeenkomstig haar door B&O aangeleverde instructies. Zo er al een zorgplicht van Cushman & Wakefield jegens van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] zou bestaan, heeft Cushman & Wakefield die niet geschonden. Aldus Cushman & Wakefield.

B&O voert daartegen aan dat zij steeds heeft begrepen, en heeft mogen begrijpen, dat [eiser in conventie, verweerder in reconventie] op basis van een mondelinge volmacht bevoegd was om [naam vennootschap] en daardoor [naam vennootschap 1] te vertegenwoordigen. Volgens vaste jurisprudentie kan degene die een ander onbevoegd vertegenwoordigt, zich er niet op beroepen dat de onbevoegdheid uit het handelsregister blijkt. B&O is daarom niet aansprakelijk tegenover [eiser in conventie, verweerder in reconventie]. Aldus B&O.

Cushman & Wakefield vordert – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] tot betaling aan B&O van € 17.850,00 inclusief btw, tegen overlegging van een door B&O op te maken factuur, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 11 november 2011, althans the vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na 17 oktober 2011, met veroordeling van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] in de (na)kosten van dit geding.

B&O voert daartoe aan dat – omdat met betrekking tot het pand in Rotterdam geen transactie tot stand is gekomen – [naam vennootschap 1] geen courtage verschuldigd is. Dat bedrag aan courtage is B&O slechts misgelopen omdat [eiser in conventie, verweerder in reconventie] niet over een toereikende volmacht beschikte. Ook jegens B&O heeft [eiser in conventie, verweerder in reconventie] in te staan voor zijn toereikende volmacht, zodat hij de schade – het positieve contractsbelang van B&O – aan B&O dient te vergoeden.

[eiser in conventie, verweerder in reconventie] voert verweer. Hij is niet aansprakelijk jegens B&O. B&O dient zich tot [naam vennootschap] te wenden om haar factuur betaald te krijgen, aldus [eiser in conventie, verweerder in reconventie].

in conventie

Artikel 3:70 van het Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt dat degene die als gevolmachtigde handelt, jegens de wederpartij instaat voor het bestaan en omvang van de volmacht, tenzij de wederpartij weet of behoort te begrijpen dat een toereikende volmacht ontbreekt. Vaste rechtspraak daarbij is dat degene die als gevolmachtigde handelt zich er niet op kan beroepen dat zijn onbevoegdheid uit het Handelsregister kenbaar was (HR 26 juni 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4215). De aansprakelijkheid van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] jegens het Pensioenfonds is – in deze procedure – dan ook geen onderwerp van geschil.

In deze (vrijwarings-)procedure is aan de orde of Cushman & Wakefield en B&O onrechtmatig hebben gehandeld jegens [eiser in conventie, verweerder in reconventie] als bij de overeenkomst zeer nauw betrokken derde.

Kort samengevat stelt [eiser in conventie, verweerder in reconventie] dat Cushman & Wakefield en B&O hem hadden moeten behoeden voor het onbevoegd aangaan van de overeenkomst, omdat hij zich zodoende bloot stelde aan persoonlijke aansprakelijkheid. Ter comparitie verklaarde [eiser in conventie, verweerder in reconventie] als volgt:

“Het was mij bekend dat er twee handtekeningen nodig waren om [naam vennootschap 1] aan de huurovereenkomst te binden. Toen ik tekende, dacht ik dat de overeenkomst daarmee dus nog niet gesloten was. Ik ging ervan uit dat mijn vader het ermee eens was. Ik wist niet dat ik persoonlijk aansprakelijk gehouden zou kunnen worden indien mijn vader zou weigeren de huurovereenkomst te bekrachtigen. Pas nadat ik had getekend, zei mijn vader dat hij het hier niet mee eens was. (…)”

[eiser in conventie, verweerder in reconventie] heeft derhalve de overeenkomst bewust onbevoegd getekend, kennelijk in de veronderstelling dat zijn vader als meerderheidsaandeelhouder zou instemmen met het aangaan van de overeenkomst en in de wetenschap dat hij daardoor [naam vennootschap 1] niet zou binden. Niet is gesteld of gebleken dat hij met Cushman & Wakefield of B&O zijn onbevoegdheid heeft besproken. [eiser in conventie, verweerder in reconventie] stelt dat mogelijk verwarring is ontstaan bij B&O, omdat hij had meegedeeld dat hij alleen vertegenwoordigingsbevoegd was (zie onder 2.7), maar hij voert aan dat die mogelijke verwarring ook weer is weggenomen. Dat blijkt echter nergens uit: onduidelijk is immers of [eiser in conventie, verweerder in reconventie] heeft gereageerd op de expliciete vraag van B&O over de tenaamstelling voor toekomstige contracten. B&O schreef (zie onder 2.10):

Begrijp ik het goed dat jullie toch beiden voor de huurovereenkomst moeten tekenen en dat eea dus niet gewijzigd wordt bij de KvK, of was jou idee om je vader nog te laten tekenen alleen om deze zaak af te wikkelen, maar kunnen we in het vervolg volstaan met uitsluitend jouw handtekening??

Nu niet van een reactie van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] op deze vraag is gebleken, volgt de rechtbank [eiser in conventie, verweerder in reconventie] niet in zijn stelling dat de verwarring is weggenomen. Uit de omstandigheid dat in andere overeenkomsten wel is opgenomen dat beide aandeelhouders tekenden, volgt nog niet dat B&O wist dat [eiser in conventie, verweerder in reconventie] niet bevoegd was. Net zoals [eiser in conventie, verweerder in reconventie] dat kennelijk deed, mocht ook B&O erop vertrouwen dat [eiser in conventie, verweerder in reconventie] handelde met de goedkeuring van [naam 1], dat wil zeggen, met een (impliciete) volmacht. Niet is gebleken dat naar aanleiding van een overeenkomst waarbij slechts [eiser in conventie, verweerder in reconventie] tekende is besproken dat dat onjuist was.

Dat [eiser in conventie, verweerder in reconventie] zich niet bewust was van de risico’s van zijn handelswijze, maakt nog niet dat B&O hem voor die risico’s diende te waarschuwen: B&O hoefde immers niet op de hoogte te zijn van de ontoereikende volmacht. Cushman & Wakefield mocht – op basis van de informatie van B&O die zij ontving – de tekst van de overeenkomst tussen [naam vennootschap 1] en het Pensioenfonds zo opstellen zoals zij dat gedaan heeft. Ook dat levert geen schending van een zorgplicht of onrechtmatig handelen jegens [eiser in conventie, verweerder in reconventie] op.

Uit het voorgaande volgt dat Cushman & Wakefield en B&O niet jegens [eiser in conventie, verweerder in reconventie] aansprakelijk zijn. De vorderingen in conventie liggen derhalve voor afwijzing gereed en – zoals ter comparitie besproken – het is daarom het niet noodzakelijk dat Cushman & Wakefield en B&O in de gelegenheid worden gesteld om zich uit te laten over de voorwaardelijke vermindering van eis.

[eiser in conventie, verweerder in reconventie] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.

De kosten aan de zijde van Cushman & Wakefield worden begroot op:

- griffierecht € 3.715,00

- salaris advocaat € 4.000,00 (2,0 punten × tarief € 2.000,00)

Totaal € 7.715,00

De kosten aan de zijde van B&O worden begroot op:

- griffierecht € 3.715,00

- salaris advocaat € 4.000,00 (2,0 punten × tarief € 2.000,00)

Totaal € 7.715,00

De door Cushman & Wakefield en B&O gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

in reconventie

B&O stelt dat zij schade heeft geleden, doordat zij courtage is misgelopen. Zij beroept zich erop dat op grond van artikel 3:70 BW [eiser in conventie, verweerder in reconventie] ook jegens B&O instaat voor zijn volmacht.

De rechtbank overweegt als volgt. Vaste rechtspraak is dat het onbevoegdelijk handelen in naam van een ander slechts als onrechtmatig kan worden aangemerkt indien het geschiedt op een wijze of gepaard gaat met omstandigheden, waaruit voortvloeit dat het optreden van de onbevoegde vertegenwoordiger in strijd is met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt (HR, 31 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2266).

De rechtbank acht in dit geval dergelijke omstandigheden aanwezig. Immers was [eiser in conventie, verweerder in reconventie] zich bewust van zijn eigen onbevoegdheid, zonder dit met hetzij B&O, hetzij het Pensioenfonds, te bespreken. Uit de verklaring van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] ter zitting leidt de rechtbank af dat hij bewust onbevoegd heeft getekend met de bedoeling om [naam vennootschap 1] (nog) niet te binden. De rechtbank acht dit niet alleen onrechtmatig jegens de wederpartij, maar in het onderhavige geval ook jegens de betrokken eigen makelaar, nu die slechts aanspraak op courtage heeft indien een overeenkomst (transactie) tot stand zou komen. Dat [eiser in conventie, verweerder in reconventie] meende dat zijn vader wel zou instemmen, maakt dat niet anders: de omstandigheid dat zijn vader niet instemde, komt immers voor zijn rekening en risico en kan hij niet afwentelen op derden die mochten vertrouwen op het bestaan van een volmacht.

Tegen de hoogte van de gevorderde schadevergoeding en de daarin begrepen BTW is geen verweer gevoerd. De gevorderde hoofdsom is derhalve toewijsbaar. Aangezien het hier gaat om een schadevergoeding en niet om de nakoming van een overeenkomst, is er geen sprake van een handelsovereenkomst in de zin van art. 6:119a BW, zodat de gevorderde handelsrente niet toewijsbaar is. In plaats daarvan zal de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW worden toegewezen. Tegen de ingangsdatum daarvan is geen verweer gevoerd.

[eiser in conventie, verweerder in reconventie] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van B&O worden begroot op:

- salaris advocaat € 904,00 (2,0 punten × factor 1,0 × tarief € 452,00)

Totaal € 904,00

De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

De rechtbank

in conventie

wijst de vorderingen af,

veroordeelt [eiser in conventie, verweerder in reconventie] in de proceskosten, aan de zijde van Cushman & Wakefield tot op heden begroot op € 7.715,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

veroordeelt [eiser in conventie, verweerder in reconventie] tot betaling aan Cushman & Wakefield van de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiser in conventie, verweerder in reconventie] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

veroordeelt [eiser in conventie, verweerder in reconventie] in de proceskosten, aan de zijde van B&O tot op heden begroot op € 7.715,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

in reconventie

veroordeelt [eiser in conventie, verweerder in reconventie] om aan B&O te betalen een bedrag van € 17.850,00 (zeventienduizendachthonderdvijftig euro), tegen overlegging van een door B&O op te maken factuur, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 11 november 2011 tot de dag van volledige betaling,

veroordeelt [eiser in conventie, verweerder in reconventie] in de proceskosten, aan de zijde van B&O tot op heden begroot op € 904,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na dagtekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

in conventie en in reconventie

veroordeelt [eiser in conventie, verweerder in reconventie] tot betaling aan B&O van de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 205,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiser in conventie, verweerder in reconventie] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.Y.C. Poelmann en in het openbaar uitgesproken op 25 juni 2014.1.