6.2.4 Financieringsonwil

Wanneer zich financieringsonwil aan de zijde van de rechtspersoon voordoet – de rechtspersoon weigert duidelijkheid te verstrekken over zijn financiële situatie, weigert zekerheidstelling of weigert betaling – kan de Ondernemingskamer op verzoek met de inzet van onmiddellijke voorzieningen trachten financiering van de kosten van het onderzoek af te dwingen.1 Zo bleef in Global Green zekerheidstelling voor de kosten van het onderzoek uit. De Ondernemingskamer overwoog dat ‘(het bestuur van) Global Green niet de indruk heeft weten te wekken zich – naar redelijkerwijze mogelijk is – maximaal in te spannen om te bereiken dat zij de kosten van het onderzoek zal kunnen betalen’, schorste het bestuur van de rechtspersoon en benoemde een OK-bestuurder in het belang van het onderzoek.2 Ook in Houthandel Van Duijn schorste de Ondernemingskamer de bestuurder en benoemde zij een OK-bestuurder.3 In Weblimits werd de onderzoeker van zijn taak als onderzoeker ontheven en bij onmiddellijke voorziening benoemd tot OK-bestuurder met doorslaggevende stem, in welke hoedanigheid hij mede de opdracht kreeg na te gaan of zekerheid zou kunnen worden gesteld voor de kosten van het onderzoek.4 In HotShots werden de OK-bestuurder ontheven en de bestuurder geschorst, mede omdat het bestuur onvoldoende blijk had gegeven van voldoende inspanningen gericht op de betaling van de kosten van het onderzoek en aan betrokkenen onvoldoende inzicht had verschaft in de gemaakte afwegingen.5

Ook financieringsonwil ten aanzien van de beloning van OK-functionarissen kan de Ondernemingskamer pareren met de inzet van onmiddellijke voorzieningen. Zo bleef in NIBO zekerheidstelling voor de beloning van OK-commissarissen door het bestuur van de rechtspersoon uit. De Ondernemingskamer schorste daarop de bestuurders zonder behoud van salaris en benoemde een OK-bestuurder, die het mede tot zijn taak diende te rekenen de nodige maatregelen te treffen zodat de eerder getroffen voorzieningen worden geëffectueerd.6

De Ondernemingskamer kan de rechtspersoon of daarbij betrokkenen mijns inziens ook bij onmiddellijke voorziening verplichten duidelijkheid te verschaffen over de financiële situatie van de rechtspersoon, aan de Ondernemingskamer, de onderzoeker, dan wel een OK-functionaris. Wanneer financiering van de kosten van de enquêteprocedure onmogelijk blijkt, hebben een enquête en voorzieningen mijns inziens geen bestaansrecht. Hoe eerder de Ondernemingskamer daarbij inzicht heeft in de betaalbaarheid van de kosten van de enquêteprocedure, des te beter het verloop, de kansen en risico’s van een enquête en voorzieningen kunnen worden geschat.7 In Omines Services bestond onduidelijkheid over de mogelijkheden voor de geënquêteerde rechtspersoon om de kosten van het onderzoek te financieren. De Ondernemingskamer gelastte een onderzoek en overwoog dat de aan te wijzen onderzoeker het mede tot zijn taak mocht rekenen na te gaan of de kosten van het onderzoek door de geënquêteerde rechtspersoon kunnen worden gefinancierd.8 De Ondernemingskamer overwoog bovendien dat de geënquêteerde rechtspersoon hiertoe is gehouden aan de onderzoeker volledige inzage te geven in de boeken.9 De onderzoeker stelde vervolgens vast dat de kosten van het onderzoek niet door Omines Services konden worden gefinancierd, waarna de enquêteverzoeker overging tot financiering.10

Stelt de rechtspersoon de kosten van de enquêteprocedure niet te kunnen financieren, en wordt die stelling door een andere procespartij gemotiveerd betwist, dan kan een dergelijke onmiddellijke voorziening achterwege blijven.11 De Ondernemingskamer kan overigens niet ambtshalve onmiddellijke voorzieningen treffen.12 Evenmin heeft de onderzoeker de bevoegdheid een dergelijk verzoek in het belang van het onderzoek te doen.13 Mij lijkt dat de Ondernemingskamer ook niet een onmiddellijke voorziening kan treffen op verzoek van de onderzoeker over de band van art. 2:350 lid 3 BW, waarin is bepaald: ‘in geval van geschil beslist de ondernemingskamer op verzoek van de meest gerede partij’, waarover ook par. 2.11. Aanname van die bevoegdheid verhoudt zich niet tot het bepaalde in art. 2:349a lid 2 BW, waarin de bevoegdheid van de Ondernemingskamer tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen uitputtend is geregeld. Wel kan de onderzoeker als belanghebbende bij de enquêteprocedure op grond van art. 282 lid 4 Rv jo. art. 2:349a lid 2 BW een onmiddellijke voorziening verzoeken, zo volgt uit e-Traction.14

Ook is het onder omstandigheden denkbaar dat kan worden gebruikgemaakt van het bepaalde in art. 2:352 BW, wanneer de rechtspersoon doet voorkomen alsof hij geen (aanvullende) zekerheid kan stellen. Weigert de rechtspersoon de onderzoeker desgevraagd inzage te geven in de financiële administratie, dan kan de raadsheer-commissaris op verzoek van de onderzoeker daartoe de bevelen geven die de omstandigheden nodig maken.

Van Campen en Bendel hebben verdedigd dat de onderzoeker op de voet van art. 2:352 BW de Ondernemingskamer – nu raadsheer-commissaris – kan verzoeken om de bestuurder van de rechtspersoon te schorsen en een OK-bestuurder te benoemen.15 Een dergelijk bevel strekt mijns inziens verder dan nodig ter verkrijging van inzage in de financiële administratie, en acht ik dan ook niet toelaatbaar op de voet van art. 2:352 BW. Een verzoek tot het treffen van een voorziening op de voet van art. 2:349a lid 2 BW is de hiertoe geëigende rechtsgang.