5.3.3.2.2 Verschillende uitleg Saunders-criterium

Mogelijk is voor het onderscheid tussen wilsafhankelijk en wilsonafhankelijk materiaal van belang of het materiaal al dan niet bestaat op het moment dat het van de verdachte wordt gevorderd. Bestaand materiaal zou dan wilsonafhankelijk zijn en materiaal dat naar aanleiding van een vordering (door de verdachte) tot stand komt, wilsafhankelijk. Bijvoorbeeld documenten die hij naar aanleiding van die vordering vervaardigt.1

Zie in dit verband Schalken die erop wijst dat de beïnvloedbaarheid van het bewijs door de verdachte, nadat het van hem is gevorderd, steeds vaker centraal staat in de rechtspraak van het Hof.2 Daarbij verwijst hij naar de zaak J.B., waarin klager misschien alleen kon voldoen aan de vordering van niet-gespecificeerde, belastende documenten door ze zelf te vervaardigen.3

Vegter meent dat het EHRM in de in het vorige onderdeel geciteerde overweging in § 54 van het arrest in de zaak Jalloh, zinspeelt op een tussenvorm (tussen wilsafhankelijk en wilsonafhankelijk bestaand materiaal). Omdat het in andere zaken niet op een dergelijk onderscheid zinspeelt, is de vraag of het Hof bedoelt te zeggen dat bestaand materiaal ‘verklarende’ waarde kan hebben, doordat de betrokkene bij afgifte het bestaan ervan erkent. De vraag naar het bestaan van het materiaal is dan ingekleed in de vordering tot afgifte daarvan. Dit laatste speelde in de zaken Funke4 en J.B5.6

Deze benadering, die na deze twee arresten ruim aanvaard is, is in overeenstemming met de betekenis die gewoonlijk aan het nemo tenetur-beginsel wordt gegeven, namelijk dat niemand tegen zichzelf hoeft te getuigen, dat wil zeggen onvrijwillig moet onthullen wat er aan kennis, gedachten et cetera in zijn hoofd zit. Wilsafhankelijk materiaal omvat dan zowel verklaringen als materiaal waarvan het bestaan voor de autoriteiten onzeker is op het moment dat zij dat van de verdachte vorderen. Van een beperking of althans nuancering van het Saunders-criterium is dan geen sprake, in die zin, dat in Funke en J.B. sprake is van een verkapt verzoek om te verklaren welke documenten de klagers in hun bezit hadden.7

Na J.B. kiezen Fokkens en Spek voor een wat andere uitleg, waarin het bij het Saunders-criterium (‘onafhankelijk van de wil van de verdachte’) erom gaat of bewijsmateriaal onafhankelijk van de wil van de verdachte beschikbaar is, en niet (alleen) of dergelijk materiaal onafhankelijk van diens wil bestaat.8 Deze opvatting impliceert dat (bestaande) documenten et cetera die de autoriteiten alleen via de verdachte zelf kunnen verkrijgen, van zijn wil afhankelijk zijn.9

De beschikbaarheid van het materiaal als criterium voor wils(on)afhankelijkheid, sluit aan op de zo-even genoemde benadering waarin enkel materiaal met verklarende waarde wilsafhankelijk is, maar valt daarmee niet (steeds) samen. Er kan immers sprake zijn van materiaal met het bestaan waarvan de autoriteiten weliswaar bekend zijn, maar dat zij alleen via de verdachte zelf kunnen verkrijgen.10 Dan wordt wilsafhankelijkheid losgekoppeld van de verklaringsvrijheid en krijgt het niet-meewerkrecht zelfstandige betekenis (die de gelijkschakeling in Saunders van het recht tegen gedwongen zelfbelasting met de verklaringsvrijheid inperkt).

Ik merk op dat van loskoppeling van de verklaringsvrijheid geen sprake zou zijn als het enkele bestaan c.q. afdwingen van een wilsbesluit van de verdachte om mee te werken, doorslaggevend criterium zou zijn voor het onderscheid tussen wilsafhankelijk en wilsonafhankelijk materiaal (wat niet zo is). Zie in dit verband de door Van Eijsden in zijn annotatie bij HR 12 juli 2013, nr. 12/0188011, opgeworpen vraag of er na een vordering van de Belastingdienst nog wel sprake kan zijn van wilsonafhankelijk materiaal, omdat ook het toegeven aan de met die vordering gepaard gaande dwangmiddelen als een wilsbesluit van de betrokkene kan worden beschouwd.12 Mijns inziens worden bij deze vraag twee aspecten van de Straatsburgse nemo tenetur-rechtspraak te zeer met elkaar verward, namelijk het ondermijnen van de keuzevrijheid van de verdachte (vanwege ‘improper compulsion’; zie hoofdstuk 9 hierna) en het object waarop de met dwang gepaard gaande vordering ziet (zie § 7.3.3 e.v. hierna). Zo is een van de voorbeelden die het Hof in § 69 van het Saunders-arrest van wilsonafhankelijk materiaal geeft lichaamsmateriaal. Het bestaan van dit materiaal staat los van strafbare gedragingen. De verdachte kan daar niet over ‘beschikken’. Het is er, of hij dat wil of niet. (Non-)verzet tegen afname ervan door de autoriteiten, maakt dit niet anders.13

De wilsproblematiek komt uitgebreid aan de orde in hoofdstuk 7, bij de bepaling en ordening van het toepassingsbereik van het niet-meewerkrecht.