IV.2.2.3 Externe bestuurdersaansprakelijkheid

Niet alleen de rechtspersoon, maar ook derden kunnen de bestuurder persoonlijk aansprakelijk stellen. Er bestaan verschillende vormen van externe bestuurdersaansprakelijkheid. Als de rechtspersoon failliet is, kan de curator de bestuurder van een NV (op grond van artikel 2:138 BW) of van een BV (artikel 2:248 BW) persoonlijk aansprakelijk stellen voor het tekort in de faillissementsboedel.1 Voor deze vorm van aansprakelijkheid is vereist dat: 1) de bestuurder zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en 2) deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak was van het faillissement. Volgens de Hoge Raad is er sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur sprake als ‘geen redelijk denkend bestuurder – onder dezelfde omstandigheden – aldus gehandeld zou hebben’.2

Het gaat bij deze regelingen net als bij artikel 2:9 BW om een collectieve verantwoordelijkheid. Voldoende is dat één van de bestuurders zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. De bestuurder kan zich echter disculperen door aan te tonen dat de onbehoorlijke taakvervulling niet aan hem te wijten is, en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen te beperken (art. 2:238 lid 3 en 2:248 lid 3 BW). Uit de jurisprudentie volgt dat de lat voor disculpatie betrekkelijk hoog ligt. Het tweede lid van artikelen 2:138 en 2:248 BW bevat een tweetal bijzondere bewijsregels. Allereerst staat vast dat de bestuurders hun taak niet behoorlijk hebben vervuld, als de administratie van de rechtspersoon niet voldoet aan de eisen die worden gesteld in artikel 2:10 BW. Ten tweede bestaat in een dergelijk geval het wettelijke vermoeden dat de inadequate administratie een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement.

In oudere literatuur is opgemerkt dat langs de weg van 2:138 en 2:248 BW mogelijk ook saneringskosten van milieuschade kan worden verhaald op de bestuurders van de failliete vennootschap.3 In dit hoofdstuk beperk ik me echter tot milieuaansprakelijkheid van bestuurders op grond van onrechtmatige daad (art. 6:162 BW). De onrechtmatige daad is mijns inziens namelijk een directere, zuiverdere grondslag voor milieuaansprakelijkheid. Bij milieuaansprakelijkheid van een bestuurder op grond van onrechtmatige daad draait het om de vraag of de bestuurder zelf een milieuovertreding begaat; hij moet toerekenbaar een milieunorm schenden ten gevolge waarvan een derde milieuschade heeft opgelopen. De aansprakelijkheid van een bestuurder voor milieuschade op grond van artikel 2:138 en 2:248 BW is omslachtiger en anders van aard. Het faillissement van de vennootschap hoeft immers niet te zijn veroorzaakt door een milieuovertreding (sterker nog, soms is het schenden van milieuvoorschriften erg lucratief voor de vennootschap en de betrokkenen). Ik sluit niet uit dat het mogelijk is om op grond van artikel 2:138 of 2:248 BW de saneringskosten voor milieuschade te verhalen op een bestuurder. De grondslag voor deze bestuurdersaansprakelijkheid kan dan echter ook zijn gelegen in bijvoorbeeld de slordige boekhouding of een gedraging van een medebestuurder. Dan is er dus niet waarlijk sprake van ‘milieuaansprakelijkheid’; de mogelijkheid om milieuschade te verhalen is dan een toevallige bijkomstigheid. Bijkomende voordelen van de onrechtmatige daad ten opzichte van de regelingen in artikel 2:138 en 2:248 BW is dat een derde die milieuschade heeft geleden de bestuurder ook aansprakelijk kan stellen voor een milieuovertreding wanneer de rechtspersoon (nog) niet failliet is. Bovendien kunnen derden die milieuschade hebben ondervonden zelf artikel 6:162 BW inroepen, terwijl bij artikel 2:138 BW en 2:248 BW alleen de curator de bestuurder aansprakelijk kan stellen. Om deze redenen ga ik in dit hoofdstuk over civiele milieuaansprakelijkheid van leidinggevenden niet nader in op artikelen 2:138 en 2:248 BW.

De belangrijkste grondslag voor externe bestuurdersaansprakelijkheid in het kader van dit onderzoek, is de onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW). Zoals gezegd wordt in de ernstig verwijt-doctrine voor de aansprakelijkheid van bestuurders op grond van de onrechtmatige daad – naast de gewone vereisten van artikel 6:162 BW – vereist dat de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt treft.4 Op de betekenis, werking en toepasselijkheid van de ernstig verwijt-maatstaf zal ik in de rest van paragraaf IV.2 uitvoerig ingaan. Maar omdat voor bestuurdersaansprakelijkheid uit onrechtmatige daad ook moet worden voldaan aan de vereisten van artikel 6:162 BW,5 en omdat deze vereisten in de ondernemingsrechtelijke literatuur zelden worden belicht, schets ik hierna in vogelvlucht het juridische kader van de onrechtmatige daad waarbij ik ook een aantal begrippen verduidelijk.6 Ik houd het beknopt, want alle vereisten komen met verdere verwijzingen en met (milieurechtelijke) voorbeelden uitvoerig aan bod in paragraaf IV.5.3-IV.5.7.

Voor de verplichting tot schadevergoeding op grond van artikel 6:162 BW worden twee fases onderscheiden: de vestigingsfase en de omvangsfase. In de vestigingsfase wordt vastgesteld óf er aansprakelijkheid is, terwijl in de omvangsfase wordt bezien hoe ver die aansprakelijkheid strekt.7 Artikel 6:162 lid 1 BW bevat de criteria voor het vestigen van de aansprakelijkheid tot schadevergoeding. Het artikel luidt als volgt:

Uit dit artikel kunnen (in iets gewijzigde volgorde) vijf voorwaarden worden gedestilleerd: 1) onrechtmatigheid, 2) toerekenbaarheid, 3) relativiteit, 4) schade, en 5) causaliteit. De criteria zijn cumulatief; als één van de vereisten niet wordt vervuld, is er geen aansprakelijkheid tot schadevergoeding.

Uit het eerste lid van artikel 6:162 BW volgt dat voor het vestigen van aansprakelijkheid tot schadevergoeding er sprake moet zijn van een ‘onrechtmatige daad’. Artikel 6:162 lid 2 BW verduidelijkt wanneer er sprake is van een onrechtmatige daad (in de enge zin van het woord8):

Er zijn dus drie onrechtmatigheidsgronden te onderscheiden: inbreuk op een recht, strijd met de wet en strijd met het ongeschreven recht. De onrechtmatigheidsgronden zijn geen exclusieve domeinen: de categorieën zullen vaak overlappen. Zo is een mishandeling zowel een inbreuk op een recht (lichamelijke integriteit), in strijd met de wet (art. 300 Sr), en in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Er bestaat geen hiërarchie: strijd met ongeschreven recht is net zo onrechtmatig als strijd met een wettelijk voorschrift.9 Opmerking verdient dat artikel 6:162 lid 2 BW zelf geen gedragsnorm bevat waaraan kan worden getoetst: het is een doorgeefluik naar subjectieve rechten, wettelijke voorschriften en het ongeschreven recht.10 Voor het vaststellen van de onrechtmatigheid van een gedraging moet dus altijd verder worden gekeken dan artikel 6:162 BW.

Het tweede vereiste van artikel 6:162 BW, is toerekenbaarheid.11 Waar het onrechtmatigheidsvereiste een verband legt tussen een daad en een norm, ziet toerekenbaarheid op het verband tussen de daad en de dader. Artikel 6:162 lid 3 BW bepaalt wanneer dit verband kan worden gelegd:

Uit deze bepaling volgt dat er drie manieren zijn voor de toerekening van een verboden gedraging. De belangrijkste, is ‘schuld’. Het gaat hierbij om een gradatie van gesubjectiveerde verwijtbaarheid. Er is sprake van schuld wanneer de gedaagde gezien zijn kennis, kunde, hoedanigheid en andere persoonlijke kenmerken anders had kunnen en moeten handelen.12 De schulduitsluitingsgronden die bekend zijn in het strafrecht, kunnen ook de toerekening op grond van schuld in de weg staan.13 Ten tweede bestaan er (voor specifieke, hier niet ter zake doende gevallen) wettelijke toerekeningsgronden.14 Ten slotte kan onder bijzondere omstandigheden soms een onrechtmatige daad buiten schuld en zonder wettelijke toerekeningsgrond toch worden toegerekend aan de dader krachtens verkeersopvatting. Bijvoorbeeld, onervarenheid – een omstandigheid die gelet op de gesubjectiveerde invulling van het schuldbegrip aan de weg kan staan aan verwijtbaarheid – kan krachtens in het verkeer geldende opvattingen toch voor rekening van de dader komen.15

Artikel 6:162 lid 1 BW bepaalt dat de onrechtmatige daad ook ‘jegens’ een ander moet zijn gepleegd. In aanvulling daarop bepaalt artikel 6:163 BW dat:

Vanwege het relativiteitsvereiste bestaat er pas een recht op schadevergoeding als de geschonden norm ook strekt tot de bescherming van de belangen van de eiser. Het relativiteitsvereiste ziet dus op het verband tussen de norm en het geschonden belang.16

Voor aansprakelijkheid tot schadevergoeding op grond van artikel 6:162 BW is een toerekenbare onrechtmatige daad jegens een ander niet voldoende; er moet ook sprake van schade zijn. Logisch, want zonder schade is er niets te vergoeden. Onder schade verstaat artikel 6:95 BW ‘vermogensschade of ander nadeel’. Vermogensschade omvat zowel verlies als gederfde winst (art. 6:96 BW). Ander nadeel kan alleen worden vergoed voor zover de wet hierin voorziet. Bij ander nadeel kan bijvoorbeeld worden gedacht aan ideële schade in de in art. 6:106 BW genoemde gevallen.

Een schadeveroorzakende toerekenbare gedraging jegens benadeelde en de aanwezigheid van schade is nog altijd niet toereikend voor de aansprakelijkheid tot schadevergoeding op grond van artikel 6:162 BW. Ingevolge het woord ‘dientengevolge’ in artikel 6:162 lid 1 BW moet de eiser bovendien bewijzen dat de onrechtmatige daad een noodzakelijke oorzaak is (‘Condicio sine qua non’ of kortweg: ‘CSQN’) van de door hem geleden schade. Het causaliteitsvereiste legt dus een verband tussen de daad en de schade.17

Wanneer alle vijf vereisten van artikel 6:162 BW zijn vervuld en de aansprakelijkheid tot schadevergoeding is gevestigd, dient nog de omvang van de verhaalbare schade te worden vastgesteld. Afdeling 6.1.10 BW bevat een algemene regeling voor alle wettelijke verplichtingen tot schadevergoedingen, dus ook voor schadevergoedingen op grond van artikel 6:162 BW.18Artikel 6:98 BW luidt als volgt:

Ingevolge artikel 6:98 BW dient derhalve te worden onderzocht welke schade de gedaagde kan worden toegerekend. Let wel, het gaat hier om een ander soort ‘toerekening’ dan de toerekening die we tegenkwamen in de vestigingsfase, in de zin van 6:162 lid 3 BW. Het gaat bij artikel 6:98 BW niet om het verband tussen de onrechtmatige daad en de dader, maar om de afbakening van de aansprakelijkheid van degene die een onrechtmatige daad heeft gepleegd.19

Voor de toerekening van schade wordt de ‘leer van de redelijke toerekening’ gehanteerd.20 Deze leer, die ook wel bekend staat als de ‘Brunner-methode’, is een multifactorbenadering; er worden verschillende aanknopingspunten onderscheiden die voor dan wel juist tegen de toerekening van schade pleiten. Bij deze toerekening speelt causaliteit opnieuw een rol, maar in plaats van het CSQN-verband wordt gekeken naar de proximiteit van de gevolgen; hoe ver is de schade causaal gezien verwijderd van de onrechtmatige daad? Een andere factor van de redelijke toerekening betreft de voorzienbaarheid van schade: kon de laedens weten dat diens doen of nalaten een ander nadeel zou opleveren? Andere factoren zijn de aard van de schade, de mate van schuld en de hoedanigheid van de gedaagde.

Zodra is vastgesteld welk deel van de schade in redelijkheid kan worden toegerekend aan de gedaagde, zijn er nog andere factoren die de omvang van de aansprakelijkheid kunnen beïnvloeden. Zo kan de rechter de vergoedingsplicht minderen wanneer een deel van de schade zich in de schuld- of risicosfeer bevindt van de gelaedeerde (eigen schuld, artikel 6:101 BW). De rechter kan nog op grond van redelijkheid en billijkheid de hoogte van de schadevergoeding matigen, al is dit niet vaak aan de orde.