RvS, 18-12-2019, nr. 201903273/1/V6

201903273/1/V6.

Datum uitspraak: 18 december 2019

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,

appellant,

tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 20 maart 2019 in zaak nr. 18/4163 in het geding tussen:

[wederpartij], gevestigd te Zoetermeer, waarvan de vennoten zijn [vennoot A], wonend te [woonplaats], en [vennoot B], wonend te [woonplaats],

en

de staatssecretaris.

Procesverloop

Bij besluit van 11 december 2017 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid [wederpartij] een boete opgelegd van € 8.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav) en besloten tot openbaarmaking van inspectiegegevens.

Bij besluit van 1 mei 2018 heeft de staatssecretaris het door [wederpartij] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 20 maart 2019 heeft de rechtbank het door [wederpartij] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 1 mei 2018 vernietigd en het besluit van 11 december 2017 herroepen. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de staatssecretaris hoger beroep ingesteld.

[wederpartij] heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 19 november 2019, waar de staatssecretaris, vertegenwoordigd door drs. C.D. van Brussel, en [wederpartij], vertegenwoordigd door [vennoot A], bijgestaan door mr. A.M. van Melle, advocaat te Amsterdam, zijn verschenen.

Overwegingen

1.    Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.

Het boeterapport

2.    In het op ambtsbelofte door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW opgemaakte boeterapport van 9 oktober 2017, kenmerk 321600702/01, en de bijlagen staat het volgende.

De Inspectie SZW heeft een onderzoek ingesteld naar de naleving van de Wav naar aanleiding van het verzoek van de Immigratie- en Naturalisatiedienst om een onderzoek in te stellen naar de tewerkstelling van [de vreemdeling], vreemdeling van Chinese nationaliteit, werkzaam als specialist traditioneel Chinese geneeskunde bij [wederpartij]. Aan de vreemdeling is krachtens artikel 1i van het Besluit uitvoering Wav (hierna: het BuWav) op 21 juli 2016 een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd onder de beperking 'Verblijf als houder van een Europese blauwe kaart' (hierna: Ebk) verleend. De vergunning is geldig van 15 juli 2016 tot 17 juni 2020. Uit de administratie van [wederpartij] blijkt dat de vreemdeling het salaris over de periode van 15 juli 2016 tot en met 30 september 2016 pas op 24 oktober 2016 heeft ontvangen. In de maanden juli, augustus en september 2016 heeft de vreemdeling dus geen vast maandelijks brutoloon ontvangen. Volgens het boeterapport is hierdoor niet voldaan het vereiste van artikel 1i, eerste lid, aanhef en onder b van het BuWav. Dit betekent dat [wederpartij] voor de werkzaamheden over een tewerkstellingsvergunning moest beschikken of dat de vreemdeling over een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden moest beschikken, hetgeen niet het geval was. [wederpartij] heeft dus artikel 2, eerste lid, van de Wav overtreden, aldus het boeterapport.

De uitspraak van de rechtbank

3.    De rechtbank heeft, onder verwijzing naar het lex-certabeginsel, het beroep van [wederpartij] gegrond verklaard, omdat op basis van artikel 1i, eerste lid, aanhef en onder b, van het BuWav niet duidelijk is dat het loon over een periode van ten hoogste een maand bijgeschreven moet worden op een bankrekening op naam van de vreemdeling. In de nota van toelichting bij het Besluit van de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie van 11 december 2013, nummer WBV 2013/25, houdende wijziging van de Vreemdelingencirculaire 2000 (Stct 2013, 35 617, hierna: de nota van toelichting Vc 2000) en Richtlijn 2009/50/EG van de Raad van de Europese Unie van 25 mei 2009 betreffende de voorwaarden voor toegang en verblijf van onderdanen van derde landen met het oog op een hooggekwalificeerde baan (PbEU L 155/17, hierna: de Richtlijn), in samenhang gelezen met artikel 7:623 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: het BW), heeft de rechtbank geen steun gevonden voor het betoog van de staatssecretaris dat het vereiste van girale uitbetaling van het loon over een periode van ten hoogste een maand geldt bij vreemdelingen die houder zijn van een Ebk. De rechtbank ziet eerder aanleiding om te concluderen dat de wetgever dit vereiste bewust achterwege heeft gelaten, omdat bij de gelijktijdige wijziging van de inkomenseisen voor kennismigranten en Ebk-houders (nota van toelichting, Stb. 2013, 360) alleen voor kennismigranten het vereiste van maandelijkse betaling is ingevoerd.

Het lex-certabeginsel

4.    De staatssecretaris betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het vereiste van maandelijkse girale uitbetaling bewust alleen voor kennismigranten is ingevoerd. De staatssecretaris voert aan dat uit de nota van toelichting Vc 2000 volgt dat het salaris van kennismigranten en Ebk-houders per 1 januari 2014 wordt gewijzigd van een bruto jaarnorm naar een bruto maandnorm, dat dit salaris maandelijks giraal moet worden bijgeschreven op een bankrekening op naam van de desbetreffende vreemdeling en dat de wijziging van een bruto jaarnorm naar een bruto maandnorm is bedoeld om meer zekerheid te krijgen dat een werknemer elke maand hetzelfde bedrag aan salaris ontvangt. Van de kennismigrantenregeling werd volgens de staatssecretaris veel vaker misbruik gemaakt door werkgevers, waardoor de noodzaak bestond om het vereiste van maandelijkse girale uitbetalingen expliciet op te nemen in artikel 1d van het BuWav. Hieruit kan volgens de staatssecretaris echter niet worden afgeleid dat dit vereiste niet voor Ebk-houders geldt, want van de Ebk-regeling kan immers ook misbruik worden gemaakt. De staatssecretaris voert aan dat [wederpartij] pas op 24 oktober 2016, nadat het eerste bezoek door de arbeidsinspecteurs had plaatsgevonden, het aan de vreemdeling verschuldigde salaris over de in 2. vermelde periode heeft uitbetaald.

De staatssecretaris betoogt verder dat de uitspraak van de rechtbank ook geen recht doet aan de Richtlijn. Artikel 14, eerste lid, aanhef en onder a, van de Richtlijn garandeert Ebk-houders dat zij op het gebied van arbeidsvoorwaarden waaronder salaris, gelijk worden behandeld als onderdanen van de lidstaten die de vergunning hebben toegekend. Ingevolge artikel 7:623 van het BW hebben Nederlandse werknemers recht op maandelijkse uitbetaling van het salaris. Bovendien volgt volgens de staatssecretaris uit de tekst van artikel 1i, eerste lid, aanhef en onder b, van het BuWav dat een Ebk-houder het loon maandelijks moet ontvangen en dat deze recht heeft op tijdige uitbetaling hiervan. Het vereiste van maandelijkse uitbetaling is volgens de staatssecretaris essentieel voor de bescherming van de rechten van Ebk-houders. De uitspraak van de rechtbank houdt een verslechtering in van de positie van Ebk-houders en is in strijd met de doelstellingen van de Richtlijn en die van de Wav, aldus de staatssecretaris.

4.1.    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 17 maart 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BL7836) verlangt het lex-certabeginsel, dat onder meer besloten ligt in artikel 7 van het EVRM, van de wetgever dat hij met het oog op de rechtszekerheid op een zo duidelijk mogelijke wijze de verboden gedragingen omschrijft.

4.2.    Uit artikel 1i, eerste lid, aanhef en onder b van het BuWav blijkt, anders dan uit artikel 1d van het BuWav betreffende kennismigranten, niet dat het loon maandelijks (giraal) moet worden uitbetaald. Ook uit de nota van toelichting bij de wijziging van het BuWav (Stb. 2013, 360) kan niet worden afgeleid dat de eis van maandelijkse betaling eveneens geldt voor houders van de Europese blauwe kaart. De staatssecretaris wijst op de uitleg van de bepalingen die is gegeven in de Vc 2000. Dit is een uitleg van de bepaling in een beleidsregel die wordt gehanteerd door de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid, waaruit niet de bedoeling van de regelgever kan worden afgeleid. Dat volgens de staatssecretaris uit de Richtlijn in samenhang gelezen met artikel 7:623 van het BW het vereiste van maandelijkse girale betaling valt af te leiden, maakt het voorgaande niet anders. De Richtlijn en het BW bieden geen grondslag voor het opleggen van een bestraffende sanctie wegens illegale tewerkstelling. Het moet kenbaar en duidelijk uit de Wav of het BuWav volgen bij overtreding van welke regels boeteoplegging volgt.

Nu niet in geschil is dat [wederpartij] op 24 oktober 2016 het loon op de bankrekening van de vreemdeling heeft overgemaakt over de periode van 15 juli 2016 tot en met 30 september 2016, heeft de rechtbank terecht overwogen dat [wederpartij] niet in strijd heeft gehandeld met het vereiste van het betalen van een vast brutoloon van € 4.968,00 per maand. De rechtbank heeft terecht overwogen dat de boeteoplegging in strijd is met het lex-certabeginsel.

Het betoog faalt.

Conclusie

5.    Het hoger beroep is ongegrond. De uitspraak van de rechtbank wordt bevestigd. De staatssecretaris moet de proceskosten vergoeden.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.    bevestigt de aangevallen uitspraak;

II.    veroordeelt de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [wederpartij] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.024,00 (zegge: duizendvierentwintig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

III.    bepaalt dat van de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid een griffierecht van € 519,00 (zegge: vijfhonderdnegentien euro) wordt geheven.

Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, voorzitter, en mr. E. Steendijk en mr. G.M.H. Hoogvliet, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.V.T.K. Oei, griffier.

w.g. Troostwijk    w.g. Oei

voorzitter    griffier

Uitgesproken in het openbaar op 18 december 2019

670-876.

BIJLAGE

Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden

Artikel 7

1. Niemand mag worden veroordeeld wegens een handelen of nalaten, dat geen strafbaar feit naar nationaal of internationaal recht uitmaakte ten tijde dat het handelen of nalaten geschiedde. Evenmin mag een zwaardere straf worden opgelegd dan die, die ten tijde van het begaan van het strafbare feit van toepassing was.

[…]

Richtlijn 2009/50/EG van de Raad van 25 mei 2009 betreffende de voorwaarden voor toegang en verblijf van onderdanen van derde landen met het oog op een hooggekwalificeerde baan

Artikel 14

1. De houder van de Europese blauwe kaart wordt op dezelfde manier behandeld als de onderdanen van de lidstaat die de blauwe kaart heeft afgegeven, op het vlak van:

a) arbeidsvoorwaarden, zoals salaris en ontslag, en de voorschriften inzake gezondheid en veiligheid op het werk;

[…].

Burgerlijk Wetboek

Artikel 7:623

1. De werkgever is verplicht het in geld naar tijdruimte vastgestelde loon te voldoen telkens na afloop van het tijdvak waarover het loon op grond van de overeenkomst moet worden berekend, met dien verstande dat het tijdvak voor voldoening niet korter is dan één week en niet langer is dan één maand.

[…].

Wet arbeid vreemdelingen

Artikel 2

1. Het is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning of zonder dat een vreemdeling in het bezit is van een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden bij die werkgever.

[…]

Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen, zoals dit ten tijde van belang luidde

Artikel 1d

1. Het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen, is niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die rechtmatig in Nederland verblijft op grond van artikel 8, onderdelen a, b, c, d, e, k of l, van de Vreemdelingenwet 2000 of een vreemdeling die in het bezit is van een machtiging tot voorlopig verblijf die overeenkomt met het verblijfsdoel «kennismigrant» waarvoor een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 van de Vreemdelingenwet 2000 is aangevraagd en die:

a. als kennismigrant als bedoeld in artikel 3.4, eerste lid, onder d, van het Vreemdelingenbesluit 2000 in Nederland wordt tewerkgesteld op basis van een arbeidsovereenkomst of een ambtelijke aanstelling en:

1°. van wie het overeengekomen vaste, naar tijdruimte en in geld vastgestelde loon als vergoeding voor zijn arbeid dat hij van de werkgever ontvangt, indien hij de leeftijd van dertig jaar niet heeft bereikt, ten minste € 3.108,- per maand bedraagt, waartoe niet wordt gerekend de door de werkgever te betalen vakantiebijslag, dan wel indien hij dertig jaar of ouder is, ten minste € 4.240,- per maand bedraagt, waartoe niet wordt gerekend de door de werkgever te betalen vakantiebijslag, of

2°. die voldoet aan de voorwaarden voor een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd onder de beperking «het zoeken naar en verrichten van arbeid al dan niet in loondienst» op grond van artikel 3.42 van het Vreemdelingenbesluit 2000 en van wie het overeengekomen vaste, naar tijdruimte en in geld vastgestelde loon als vergoeding voor zijn arbeid dat hij van de werkgever ontvangt, ten minste € 2.228,- per maand bedraagt, waartoe niet wordt gerekend de door de werkgever te betalen vakantiebijslag,

[…].

4. Het loon, bedoeld in het eerste lid, aanhef en onder a, is ten minste marktconform als bedoeld in artikel 3.30a van het Vreemdelingenbesluit 2000 en wordt door de werkgever over een periode van ten hoogste een maand, bijgeschreven op een bankrekening, bestemd voor girale betaling, op naam van de vreemdeling.

Artikel 1i

1. Het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen is niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die houder is van een door Onze Minister van Veiligheid en Justitie ter uitvoering van artikel 7 van Richtlijn 2009/50/EG van de Raad van 25 mei 2009 betreffende de voorwaarden voor toegang en verblijf van onderdanen van derde landen met het oog op een hooggekwalificeerde baan (PbEU L 155) afgegeven Europese blauwe kaart, dan wel van een geldige machtiging tot voorlopig verblijf onder een beperking verband houdend met verblijf als houder van een Europese blauwe kaart, voor zover die vreemdeling:

a. een opleiding aan een geaccrediteerde opleiding aan een instelling voor hoger onderwijs in Nederland of een vergelijkbare opleiding aan een buitenlandse hogeronderwijsinstelling met goed gevolg heeft afgerond, en

b. van de werkgever een vast brutoloon voor de arbeid ontvangt van ten minste € 4.968,- per maand, waartoe niet wordt gerekend de door de werkgever te betalen vakantiebijslag.

[…].