11.9.1 Kapitaalvermindering

Hoewel dit hoofdstuk de conversie van reserves in aandelen behandelt, wil ik aan het einde daarvan nog kort stilstaan bij de conversie van aandelen in reserves. Een conversie van aandelen in reserves vormt het spiegelbeeld van de conversie van reserves in aandelen en veronderstelt dan ook, in tegenstelling tot een verhoging van het kapitaal bij conversie van reserves, een verlaging daarvan voor zover daarop is ‘gestort’. Kapitaalvermindering kan geschieden door ofwel het nominale bedrag van aandelen te verlagen of aandelen in te trekken, al dan niet na inkoop (2:99/208 BW).1

Ten aanzien van de NV bepaalt artikel 2:99 lid 1 BW dat de algemene vergadering kan besluiten tot vermindering van het geplaatste kapitaal door intrekking van aandelen of door het bedrag van aandelen bij statutenwijziging te verminderen. In dit besluit moeten de aandelen waarop het besluit betrekking heeft worden aangewezen en moet de uitvoering van het besluit zijn geregeld. Een besluit tot intrekking kan slechts betreffen aandelen die de vennootschap zelf houdt of waarvan zij de certificaten houdt, dan wel alle aandelen van een soort waarvan voor de uitgifte in de statuten is bepaald dat zij kunnen worden ingetrokken met terugbetaling, ofwel de uitgelote aandelen van een soort waarvan voor de uitgifte in de statuten is bepaald dat zij kunnen worden uitgeloot met terugbetaling (2:99 lid 2 BW). Voorts is ten aanzien van de NV bepaald dat vermindering van het bedrag van aandelen zonder terugbetaling en zonder ontheffing van de verplichting tot storting naar evenredigheid op alle aandelen van eenzelfde soort moet geschieden waarbij van het vereiste van evenredigheid mag worden afgeweken met instemming van alle betrokken aandeelhouders (2:99 lid 3 BW). Voorts voorziet de wet bij de NV in een procedure van crediteurenverzet voor zover de kapitaalvermindering niet geschiedt ter vermindering wegens geleden verliezen (2:100 BW). De regeling voor de BV is op hoofdlijnen dezelfde als voor de NV, zij het dat intrekking van aandelen bij de BV ook mogelijk is met instemming van de betrokken aandeelhouders (2:208 lid 2 BW). In die gevallen hoeft de intrekking niet te geschieden ten aanzien van alle aandelen van de soort (of aanduiding) waarvan voor de uitgifte in de statuten was bepaald dat zij kunnen worden ingetrokken of uitgeloot met terugbetaling. Voorts voorziet de wet voor de BV niet in een crediteurenverzetsprocedure inzake kapitaalvermindering. Overigens beperkt het kapitaal bij de NV de uitkeringsruimte, waar dit bij de BV niet het geval is. Kapitaalvermindering leidt bij de NV tot een uitkeringsmogelijkheid, waar de hoogte van het kapitaal voor uitkeringen bij de BV niet relevant is. Ten slotte merk ik op dat artikel 2:208 lid 6

BW voor de BV bepaalt dat op een besluit tot vermindering van het kapitaal met terugbetaling op aandelen de leden 2 tot en met 4 van artikel 2:216 BW van overeenkomstige toepassing zijn. De liquiditeitstoets dient dus te worden aangelegd voordat de uitkering wegens kapitaalvermindering kan geschieden. Het bedrag dat wegens kapitaalvermindering wordt uitgekeerd wordt beschouwd als een uitkering als alle andere.

Een wat cryptische bepaling treffen we aan in artikel 2:208 lid 6, laatste zin, BW. Daarin staat dat terugbetaling of ontheffing van de stortingsplicht in de zin van dit wetsartikel slechts is toegestaan voor zover het eigen vermogen groter is dan de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden, welke formulering overeenkomt met die in artikel 2:216 lid 1 BW en zo moet worden gelezen dat alleen in het geval de vennootschap wettelijke of statutaire reserves kent, het eigen vermogen door uitkering niet beneden deze grens kan komen.2 Dat deze regeling ook ziet op een kapitaalvermindering ter ontheffing van de stortingsplicht is opmerkelijk, nu dit geen uitkering is.3 Ik meen dan ook dat ontheffing van de stortingsplicht niet in artikel 2:208 lid 6 BW zou moeten worden genoemd. Weliswaar brengt dit mogelijk een bevoordeling van de aandeelhouder als crediteur boven andere crediteuren met zich mee, er zijn geen activa die de vennootschap verlaten. Met Dortmond4 ben ik overigens van mening dat indien aandelen zijn geconverteerd in aandelen van een andere soort en bij de conversie in de statuten wordt bepaald dat aandelen van die soort kunnen worden ingetrokken met terugbetaling, de intrekking van die soort mogelijk is, hoewel die aandelen al, als aandelen van een andere soort, waren uitgegeven. De strekking van de bepaling is dat aandeelhouders bij het nemen van de aandelen wisten dat hun aandelen konden worden ingetrokken. Als na de uitgifte met instemming van de betreffende aandeelhouders de statuten worden gewijzigd waarbij hun aandelen intrekbaar worden, lijkt mij daar weinig tegen. Wel meen ik dat die intrekking na statutenwijziging alleen kan geschieden als alle aandeelhouders van de te converteren soort hebben ingestemd met de statutenwijziging waarbij de aandelen converteerbaar en daarmee intrekbaar worden. Dit lijkt mij in de geest van 2:208 lid 2 BW. Het zou al te eenvoudig zijn als door een statutenwijziging zonder instemming van de betreffende aandeelhouders de bescherming van hun aandeelhouderschap zou kunnen komen te vervallen.