5.5.1 Algemeen

Is het mogelijk dat partijen bij overeenkomst de bevoegdheid uitsluiten om van een bepaald soort procedure gebruik te maken? Denkbaar is bijvoorbeeld dat partijen bepalen dat niet geprocedeerd kan worden in kort geding.

Ook in de Duitse literatuur heeft men zich beziggehouden met de vraag of het mogelijk is de bevoegdheid uit te sluiten om te verzoeken om een einstweilige Verfügung' of een Arrest'.1 De opvattingen op dit punt stemmen overeen met de opvattingen over de volledige uitsluiting van de bevoegdheid tot procederen. Schlos-ser en Wagner achten een dergelijke overeenkomst toelaatbaar.2 Schiedermair merkt daarentegen op dat het Arrestprozess' niet bij overeenkomst uitgesloten kan worden.3

De overeenkomst waarbij de bevoegdheid om in kort geding te procederen bij voorbaat wordt uitgesloten, lijkt mij zonder meer ongeldig. Het algemeen belang dat partijen voldoende toegang tot rechtspraak hebben, wordt door een dergelijke afspraak te zeer geschaad. Feitelijk zal uitsluiting van deze bevoegdheid vaak betekenen dat het in spoedeisende zaken voor een partij in het geheel onmogelijk wordt haar rechten af te dwingen. Het gevaar van eigenrichting dat als gevolg van een dergelijke afspraak ontstaat, is dan ook groot. Ook heeft een dergelijke afspraak vergaande gevolgen voor partijen. Aangezien daar tegenover niet inzichtelijk is welk belang partijen bij de uitsluiting van het kort geding zouden kunnen hebben, staat ook de wens partijen te beschermen aan een dergelijke afspraak in de weg.

Indien partijen met betrekking tot een reeds bestaand geschil de toegang tot het kort geding uitsluiten, bestaat meer ruimte voor twijfel. Het kan zijn dat een van beide partijen graag een principiële uitspraak verkrijgt, zodat reeds vaststaat dat na het kort geding verder geprocedeerd zal worden. Partijen kunnen in een dergelijk geval besluiten dat zij zich de kosten van een kort geding net zo goed kunnen besparen, en overeenkomen om zich direct tot de bodemrechter te wenden. Hoewel partijen in dat geval een legitiem belang hebben bij de uitsluiting van het kort geding, lijkt de overeenkomst mij nog steeds ongeldig. Reden is dat ook in dit geval de toegang tot rechtspraak te zeer belemmerd wordt. Zelfs indien het geschil reeds is gerezen, kunnen zich onverwachte gebeurtenissen voordoen waardoor een partij aan een voorlopige voorziening behoefte heeft.

De overeenkomst waarbij de bevoegdheid om in kort geding te procederen wordt uitgesloten, is dus steeds nietig. Overigens kunnen partijen zich feitelijk natuurlijk wel overeenkomstig een dergelijke afspraak gedragen. Bovendien moet bedacht worden dat als gevolg van een afspraak tussen partijen het belang bij een voorlopige voorziening kan komen te ontbreken. Indien een partij heeft toegezegd om voorlopig geen inbreuk te maken op het gepretendeerde recht van haar wederpartij, in ruil waarvoor deze wederpartij geen vordering in kort geding zal instellen, zal over het algemeen geen voldoende belang meer aanwezig zijn. De voorlopige voorziening zal in dat geval worden geweigerd.4