9.4.9.1 Inleiding

515. Art. 384 lid 2 sub i Fw geeft de rechter de bevoegdheid de homologatie te weigeren wanneer er “andere redenen zijn die zich tegen homologatie verzetten”. De rechter mag deze algemene weigeringsgrond ambtshalve toepassen. In het kader van het surseance- en faillissementsakkoord heeft de rechter een ruime bevoegdheid tot (ambtshalve) weigering. In de WHOA wordt echter niet aangesloten bij de formulering van art. 153 lid 3 en 272 lid 3 Fw, waarin is bepaald dat de rechtbank “ook op andere gronden en ook ambtshalve” de homologatie kan weigeren.1

Op basis van de tekst van art. 384 lid 2 sub i Fw heeft de rechter een wettelijke bevoegdheid de homologatie te weigeren, wanneer hij daartoe – om welke reden dan ook – aanleiding ziet. Hij is daarbij niet gebonden aan een limitatieve lijst van gronden. De toelichting werkt niet uit wat zoal onder mogelijke ‘andere redenen’ kan worden geschaard. Een nadeel van een dergelijke open norm is dat partijen minder zekerheid hebben zodat de deal certainty onder druk staat. Op voorhand valt niet goed te voorspellen of de rechter nog andere redenen ziet om homologatie te weigeren. Desalniettemin meen ik dat de rechter deze ruimte, net zoals in surseance en faillissement, moet hebben om zo nodig tegenwicht te kunnen bieden aan de ruime vrijheid die de aanbieder bij het formuleren en de totstandkoming van het akkoord heeft.2 De wetgever kan onmogelijk alle mogelijke scenario’s overzien. De open norm van art. 384 lid 2 sub i Fw biedt zo bezien een ultieme veiligheidsklep om zoveel mogelijk te waarborgen dat geen onbillijke akkoorden tot stand komen.

Deze discretionaire bevoegdheid zou aansluiten bij het Engelse recht, dat een ‘fairness test’ kent. De Engelse rechter heeft tijdens de homologatiefase “unfettered discretion” om een scheme of arrangement al dan niet te homologeren. De rechter onderzoekt of een “intelligent and honest man, a member of the class concerned and acting in respect of his interest” redelijkerwijs zou instemmen met het akkoordvoorstel.3 De test is uitdrukkelijk niet of de tegenstemmers redelijke bezwaren tegen het akkoord hebben.4 De rechter onderzoekt evenmin of het akkoordvoorstel het enige of het best mogelijke voorstel bevat.5 Zoals besproken in nr. 498 staat creditor democracy erg hoog in het vaandel van de Engelsen. In British Aviation6 en Boart Longyear7 hintte de rechter echter op ‘fairness issues’ vanwege de inhoud van het akkoord. De scheme werd om die reden ná de stemming over de scheme en vóór de homologatiebeslissing op belangrijke punten gewijzigd. De gewijzigde scheme kon de fairness test wél doorstaan. Schemes worden overigens zelden geweigerd vanwege fairness issues. Dat heeft er mee te maken dat de aanbieder van een scheme niet het risico wil lopen dat er een fairness issue blijkt in de homologatiefase, het sluitstuk van een lang, complex en duur onderhandelingstraject. Bij een scheme staat simpelweg te veel op het spel. Van de fairness toets gaat in die zin een soort preventieve werking uit. De test is dus geenszins overbodig. De toets is een veiligheidsklep, die de rechter in die gevallen waarin het nodig is de ruimte geeft homologatie te weigeren.

In deze paragraaf zet ik een aantal mogelijke gronden voor afwijzing van het homologatieverzoek op grond van art. 384 lid 2 sub i Fw uiteen. Een deel van deze gronden is geïnspireerd op de Engelse rechtspraak, de noodzaak van een ander deel van deze weigeringsgronden kwam in de hoofdstukken 4 t/m 8 naar voren. De voorbeelden zijn uiteraard slechts illustratief, niet limitatief.