5.5.4 Incorporatieleer en de werkelijke zetelleer

Voor de bepaling welk recht op een rechtspersoon van toepassing is zijn er in Europa twee doctrines, te weten de ‘incorporatieleer’ en de ‘werkelijke zetelleer’. De incorporatieleer houdt in dat een rechtspersoon wordt beheerst en gedurende zijn bestaan ook beheerst zal blijven door het recht dat op zijn oprichting van toepassing is. Bij oprichting krijgt de rechtspersoon als het ware een geboortenationaliteit mee welke de rechtspersoon behoudt, waarheen deze ook reist. De werkelijke zetelleer houdt in dat een rechtspersoon wordt beheerst door het recht waar deze zijn werkelijke zetel, in de zin van zijn hoofdbestuur, heeft en vanwaar hij feitelijk wordt geleid. Het merendeel van de lidstaten1 past de werkelijke zetelleer toe. Daarnaast zijn er enkele lidstaten die de incorporatieleer toepassen, waaronder Nederland (10:118 BW).2 Deze systemen bestaan in Europa naast elkaar en worden als gelijkwaardig beschouwd, in die zin dat het ene systeem niet prevaleert boven het andere.3 Volgens Nederlands recht worden de structuur en inrichting (het ‘inwendig bestel’) van een vennootschap ingevolge artikel 10:119 sub b BW beheerst door het incorporatierecht. Onder inwendig bestel moet volgens de Memorie van toelichting in de eerste plaats alles worden verstaan wat verband houdt met de structuur en de inrichting van een personenvennootschap, maar ook vallen daaronder de vraag wie de aandeelhouders van een kapitaalvennootschap kunnen zijn alsook de rechten en verplichtingen van aandeelhouders. Conversie wordt daarmee naar Nederlands recht beheerst door het incorporatiestelsel.

De verschillen in uitgangspunt kunnen problemen opleveren wanneer bedrijven hun feitelijke leiding en hoofdbestuur verplaatsen naar een andere lidstaat. Wanneer bijvoorbeeld een in Nederland opgerichte vennootschap haar feitelijke leiding verplaatst naar een land dat de werkelijke zetelleer toepast, bijvoorbeeld Luxemburg, dan wordt naar Luxemburgs recht het recht van Luxemburg op haar van toepassing. Echter, naar Nederlands recht blijft de rechtspersoon een Nederlandse rechtspersoon. De rechtspersoon is hybride geworden. Dit levert niet zelden praktische problemen op. Betreft het een aldus gemigreerde BV of NV dan zal een overdracht of uitgifte van aandelen waarbij de Luxemburgse formaliteiten in acht zijn genomen, naar Nederlands recht geen overdracht of uitgifte van aandelen tot gevolg hebben, nu deze niet hebben plaatsgevonden bij een voor een notaris met plaats van vestiging in Nederland gepasseerde akte. Ook bij fusie, splitsing en ontbinding blijken problemen in de praktijk legio. Zo weigert het handelsregister van de Kamer van Koophandel in Nederland een rechtspersoon uit te schrijven als deze naar buitenlands recht door fusie, splitsing of ontbinding is opgehouden te bestaan, maar de naar Nederlands recht voorgeschreven procedure niet (tevens) is gevolgd. Niet zelden vertonen hybride vennootschappen dan ook na verloop van tijd schizofrene eigenschappen en is niet zelden sprake van in de betrokken rechtsstelsels uiteenlopende realiteiten ten aanzien van aandeelhouderschap, kapitaal en zelfs het bestaan van de vennootschap als zodanig.

Wanneer, bijvoorbeeld, een Nederlandse BV haar feitelijke leiding naar Luxemburg verhuist en ter gelegenheid daarvan haar statuten, naast het Nederlandse recht, in overeenstemming worden gebracht met Luxemburgs recht (die van een Société à responsabilité limitée, afgekort S.à r.l.) dan ontstaat daarmee wat al eerder werd aangeduid als een ‘hybride vennootschap’. Luxemburg beschouwt de vennootschap als S.à r.l., Nederland als BV. Veelal worden in de statuten van hybride vennootschappen in de betrokken rechtsstelsels conflicterende bepalingen niet opgenomen en worden de statuten als het om een ‘verplaatsing’ van een Nederlandse vennootschap gaat voor wat betreft het Nederlandse recht ‘uitgekleed’. Echter, de dwingendrechtelijke Nederlandse regels zijn nog steeds op de vennootschap van toepassing, al zijn deze deels niet langer in de statuten te lezen. De aandelen worden voorts overgedragen bij onderhandse akte, hetgeen naar Luxemburgs recht mogelijk is. Vervolgens wordt de vennootschap ontbonden en gaan alle activa over op de aandeelhouder. Naar aanleiding van herinneringen van het Nederlandse handelsregister wegens het niet publiceren van jaarrekeningen geeft het bestuur van de vennootschap in Luxemburg aan een Nederlandse notaris de opdracht de vennootschap in Nederland uit te schrijven en voorts om het vastgoed op naam van de vennootschap in Nederland wegens haar liquidatie op naam van de Luxemburgse aandeelhouder van de vennootschap te stellen. Dat gaat echter niet zonder meer. Het handelsregister kent slechts een limitatief aantal wijzen van tenietgaan van vennootschappen, namelijk door fusie, splitsing en wegens ontbinding. Ook werkt het handelsregister mee aan de registratie van grensoverschrijdende omzetting. Naar Nederlands recht was de aandelenoverdracht bij akte voor de Luxemburgse notaris verleden echter niet geldig en daarmee ook het ontbindingsbesluit niet. Voorts kent Nederlands recht bij ontbinding geen overgang van vermogen onder algemene titel zoals Luxemburgs recht die kent maar moeten de afzonderlijke vermogensbestanddelen (het vastgoed) ten titel van liquidatie-uitkering worden overgedragen. Luxemburgs recht kent echter geen procedure van heropening van de vereffening en het is derhalve niet mogelijk om de overdracht van aandelen naar Nederlands recht in orde te maken en voorts kan het registergoed niet geleverd worden aan de aandeelhouder omdat vertegenwoordiging van de ontbonden vennootschap niet langer mogelijk is. Na enig aandringen wordt soms de Luxemburgse vereffenaar alsnog bereid gevonden om stukken voor de overdracht van aandelen en de overdracht van het registergoed alsnog te ondertekenen en daarbij ferm te verklaren dat hij daartoe als geen ander bevoegd is, hetgeen dan de Nederlandse notaris in staat stelt de Nederlandse juridische werkelijkheid, zowel ten aanzien van het aandeelhouderschap van de vennootschap, haar bestaan en de gerechtigdheid tot haar vermogen in overeenstemming te brengen met de Luxemburgse realiteit.

Bovenstaande problemen zouden zich niet voordoen als de vennootschap zou zijn omgezet naar een Luxemburgse vennootschap en deze omzetting door zowel het recht van Luxemburg als Nederlands recht zou zijn erkend.