Rb. Noord-Holland, 14-04-2016, nr. 2798059 CV EXPL 14-1222

2. [naam ged. sub 2]

beiden wonende te [woonplaats]

hierna te noemen: [de opdrachtgevers]

gemachtigde: mr. D.H.J. Hooreman

In deze zaak is op 7 augustus 2014 een tussenvonnis uitgesproken. De kantonrechter blijft bij hetgeen in dat tussenvonnis is overwogen en beslist.

In een tussenvonnis van 6 november 2014 is ir. J.C.A. van den Bergh (hierna: Van den Bergh) benoemd als deskundige en zijn de in dat vonnis genoemde vragen aan die deskundige voorgelegd. Van der Bergh heeft een deskundigenbericht van 28 september 2015 toegezonden. Daarop hebben partijen bij conclusie en aktes van 26 november 2015, 21 januari 2016 en 18 februari 2016 gereageerd.

De verdere beoordeling van het geschil

de vordering en de tegenvordering

De vordering en de tegenvordering lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Van den Bergh heeft in zijn deskundigenbericht op de vragen genoemd in het tussenvonnis van 6 november 2014 geantwoord – kort samengevat – dat de door [de aannemer] verrichte werkzaamheden gebreken vertonen zoals genoemd in het deskundigenbericht onder de beantwoording van vraag 1 en dat de herstelkosten € 4.050,00 inclusief btw bedragen.

[de aannemer] heeft inhoudelijke kritiek geleverd op het deskundigenbericht, waar het gaat om de opmerkingen in dat bericht over een gat in het toiletplafond, de ombouw van de radiatoren, wandcontactdozen in de slaapkamer, de herstelkosten van de vloer rondom de trap, de herstelkosten voor schilderwerkzaamheden en de opslagkosten. Verder heeft [de aannemer] gesteld dat hij nog de gelegenheid moet krijgen om de gebreken te herstellen. Daarnaast heeft [de aannemer] zijn eis gewijzigd en aanvullend gevraagd om voor recht te verklaren dat het deskundigenbericht van Van den Bergh bindend is.

[de opdrachtgevers] hebben gesteld dat uit het deskundigenbericht blijkt dat [de aannemer] ondeskundig werk heeft geleverd ten aanzien van posten die bij elkaar opgeteld een totaalbedrag van € 11.728,48 inclusief btw opleveren, zodat [de aannemer] ten onrechte betaling van dat bedrag vordert. Verder hebben [de opdrachtgevers] een rapport overgelegd van H. Koster van Verf Advies Centrum B.V. van 6 november 2015 en stellen zij dat op basis van dit rapport vrijwel het gehele schilder- en sauswerk ondeugdelijk is, zodat naast het eerdergenoemde bedrag ook een bedrag van € 1.655,72 inclusief btw niet voor vergoeding in aanmerking komt. Daarnaast hebben [de opdrachtgevers] gesteld dat [de aannemer] deels een onjuist btw-percentage heeft gehanteerd, dat de herstelkosten van de parketvloer rondom de trap en de slaapkamer hoger liggen dan in het deskundigenbericht genoemd en dat een balustrade niet is geleverd en elektrawerk niet is afgemonteerd.

Na wijziging van eis wat betreft de tegenvordering, vorderen [de opdrachtgevers] inmiddels (ook) een verklaring voor recht dat [de aannemer] is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst en in verzuim is komen te verkeren, dat de overeenkomst gedeeltelijk wordt ontbonden voor zover het betreft het deel dat ziet op de door [de aannemer] ondeugdelijk verrichte werkzaamheden en ondeugdelijk geleverde materialen, en dat [de aannemer] wordt veroordeeld tot schadevergoeding ten aanzien van de parketvloer rondom de trap en de slaapkamer, en het niet afdekken van de vloer daarvan.

De kantonrechter neemt de bevindingen en conclusies van het deskundigenbericht van Van den Bergh over en volgt deze. Die bevindingen en conclusies zijn immers inzichtelijk gemotiveerd en toegelicht. Daarbij wordt ook in aanmerking genomen dat de deskundige er blijk van heeft gegeven rekening te hebben gehouden met de door partijen gemaakte opmerkingen ten aanzien van het concept-deskundigenbericht. Er is geen reden om op grond van het door [de opdrachtgevers] overgelegde rapport van H. Koster van Verf Advies Centrum B.V. tot een ander oordeel te komen, nu het deskundigenbericht van Van den Bergh de kantonrechter voldoende overtuigend voorkomt en het rapport van H. Koster geen argumenten of aanknopingspunten bevat om de conclusies en bevindingen van het deskundigenbericht van Van den Bergh voor onjuist te houden. De enkele omstandigheid dat het rapport van H. Koster tot een andere waardering van de gebreken en herstelkosten komt, is daarvoor niet genoeg. [de opdrachtgevers] stellen op zichzelf terecht dat zij hun commentaar op het deskundigenbericht van Van den Bergh mogen onderbouwen met het nadere rapport van H. Koster, maar voor zover dat rapport op gespannen voet staat met het deskundigenbericht, ziet de kantonrechter geen aanleiding zijn beslissing om het deskundigenbericht te volgen verder te motiveren dan hiervoor al is gedaan (zie ook: Hoge Raad, 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT2921 en NJ 2011/599).

Door [de aannemer] is, afgezien van zijn opmerkingen genoemd onder punt 2.3, niet betwist dat sprake is van de door Van den Bergh in het deskundigenbericht genoemde gebreken. De kantonrechter neemt daarom als vaststaand aan dat die gebreken zich inderdaad voordoen.

Wat betreft de door [de aannemer] onder punt 2.3 genoemde opmerkingen overweegt de kantonrechter het volgende. Ten aanzien van het gat in het toiletplafond heeft de deskundige vastgesteld dat dit gat verkeerd is geplaatst voor aansluiting op de mechanische ventilatie. Dit is door [de opdrachtgevers] in de conclusie van antwoord ook toegelicht. Blijkens de offerte van 17 december 2013, die deel uitmaakt van de aannemingsovereenkomst, is het leveren en plaatsen van een plafond in het toilet deel van de overeengekomen werkzaamheden. Nu het plafond en het gat daarin verkeerd is geplaatst voor aansluiting op de mechanische ventilatie, is sprake van een gebrek. Dat [de aannemer] geen ventilatie heeft aangelegd, neemt dat gebrek niet weg. In het deskundigenbericht is opgemerkt dat de ombouw van radiatoren niet deugdelijk is, omdat de radiatorknop en de ontluchting niet meer bereikbaar zijn. De stelling van [de aannemer] dat de ombouw zo is geplaatst op uitdrukkelijk verzoek van [de opdrachtgevers] kan niet worden gevolgd. [de opdrachtgevers] hebben er in de conclusie van antwoord al op gewezen dat de ombouw onjuist is geplaatst en niet valt in te zien waarom zij zouden verzoeken om die ombouw zo te plaatsen dat de bediening van de radiatoren onmogelijk wordt. Voor zover zij dat al wel zouden hebben gedaan, had het op de weg van [de aannemer] gelegen om [de opdrachtgevers] op de gevolgen daarvan te wijzen, maar dat is gesteld noch gebleken. Ook de ombouw van de radiatoren is dus gebrekkig. In het deskundigenbericht is opgemerkt dat de wandcontactdozen in afwijking van de offerte niet zijn ingefreesd. De stelling van [de aannemer] dat [de opdrachtgevers] expliciet zouden hebben verzocht de wandcontactdozen niet in te frezen kan niet worden gevolgd, omdat dit niet blijkt uit de stukken en ook niet wordt aangegeven in het overzicht van meer- en minderwerk. De stelling van [de aannemer] dat de herstelkosten van de vloer rondom de trap, de herstelkosten voor schilderwerkzaamheden en de opslagkosten te hoog zijn begroot door de deskundige Van den Bergh treft geen doel. Zoals hiervoor al is overwogen, volgt de kantonrechter de bevindingen en conclusies van de deskundige. Dat [de aannemer] de betreffende herstelkosten qua tijd en uurtarief anders inschat dan de deskundige, is onvoldoende reden om de bevindingen en conclusies van de deskundige voor onjuist te houden.

[de opdrachtgevers] hebben gesteld dat de herstelkosten van de parketvloer rondom de trap en de slaapkamer hoger liggen dan in het deskundigenbericht genoemd. Zoals hiervoor al is overwogen over de opmerkingen van [de aannemer] ten aanzien van de herstelkosten, ziet de kantonrechter geen reden om de deskundige niet te volgen in de begroting van de herstelkosten, ook niet op dit punt. De deskundige heeft blijkens het deskundigenbericht rekening gehouden met de opmerkingen van [de opdrachtgevers] en met inachtneming daarvan kennelijk partieel herstel mogelijk geacht en de herstelkosten op € 500,00 geschat, hetgeen de kantonrechter voldoende overtuigend voorkomt. De stelling van [de opdrachtgevers] dat een balustrade niet is geleverd en elektrawerk niet is afgemonteerd, slaagt niet. In de conclusie van antwoord zijn deze punten niet, althans niet kenbaar genoemd, en aan het door [de opdrachtgevers] bij die conclusie overgelegde overzicht van uitgevoerde werkzaamheden valt ook niet te ontlenen dat deze werkzaamheden niet zouden zijn verricht. Dat betekent dat [de opdrachtgevers] hun stelling op dit punt, tegenover de betwisting daarvan door [de aannemer] , onvoldoende hebben gemotiveerd en onderbouwd.

De kantonrechter komt dan ook tot de conclusie dat de opmerkingen van partijen geen aanleiding zijn om het deskundigenbericht van deskundige Van den Bergh niet te volgen. De door [de aannemer] gevraagde verklaring voor recht dat het deskundigenbericht van Van den Bergh bindend is, wordt echter afgewezen, omdat voor een dergelijke verklaring geen grondslag bestaat en [de aannemer] daarbij overigens ook geen belang heeft.

Uitgaande van het deskundigenbericht van Van den Bergh neemt de kantonrechter als vaststaand aan dat op alle in dat bericht genoemde punten, inclusief de punten die door Van den Bergh zijn aangeduid als ‘geen goed en deugdelijk werk’, sprake is van een gebrek in het door [de aannemer] verrichte werk. Die gebreken leveren ook een tekortkoming in de nakoming van de aannemingsovereenkomst op.

[de aannemer] heeft het standpunt ingenomen dat hij nog de gelegenheid moet krijgen om de gebreken te herstellen. Dat standpunt deelt de kantonrechter niet. Uit artikel 7:759 lid 1 BW volgt dat indien het werk na oplevering gebreken vertoont waarvoor de aannemer aansprakelijk is, de opdrachtgever, tenzij zulks in verband met de omstandigheden niet van hem kan worden gevergd, aan de aannemer de gelegenheid moet geven de gebreken binnen een redelijke termijn weg te nemen. Uit de stukken blijkt dat het werk volgens [de aannemer] op of rond 20 november 2013 is opgeleverd, maar ook dat partijen al vóór oplevering discussie hadden over de deugdelijke uitvoering van het werk, welke discussie ook na oplevering uitgebreid is voortgezet. Bij e-mail van 2 januari 2014 heeft de gemachtigde van [de opdrachtgevers] aan de gemachtigde van [de aannemer] een rapport toegezonden, waarin verschillende gebreken in het uitgevoerde werk worden genoemd. In een e-mail van 4 januari 2014 heeft de gemachtigde van [de aannemer] in reactie daarop alle gestelde gebreken betwist. In een brief van 8 januari 2014 hebben [de opdrachtgevers] gesteld dat zij [de aannemer] al vier keer de mogelijkheid hebben gegeven om gebreken te herstellen, maar dat dit niet tot het door [de opdrachtgevers] gewenste resultaat heeft geleid, en dat [de opdrachtgevers] alleen bereid zijn tot verdere betaling als alle gebrek zijn hersteld binnen 10 dagen na 13 januari 2014. Vast staat dat tot op heden geen herstel van de gebreken heeft plaatsgevonden. Dat betekent dat aan [de aannemer] al een ruime termijn is gegeven om de gebreken weg te nemen, maar dat [de aannemer] die gebreken niet binnen een redelijke termijn heeft hersteld. Er is geen grond om [de aannemer] thans nog een gelegenheid voor herstel te geven.

Voor zover [de aannemer] stelt dat [de opdrachtgevers] eerst de eindfactuur moesten voldoen voordat herstelwerkzaamheden zouden plaatsvinden, kan hij daarin evenmin worden gevolgd. Uit de e-mails van partijen van 24 oktober 2013 blijkt dat is overeengekomen dat [de opdrachtgevers] een aanbetaling zouden doen van 30% op de aanneemsom van € 21.330,75 exclusief btw en dat de rest in termijnen zou worden betaald, zonder dat kennelijk nader is overeengekomen om welke termijnen het zou gaan. Niet in geschil is dat [de opdrachtgevers] voor of rond de aanvang van de werkzaamheden de overeengekomen aanbetaling van 30% van de aanneemsom hebben voldaan, te weten een bedrag van € 6.399,22 exclusief btw, en dat zij in december 2013 nog € 4.000,00 hebben betaald. Onder die omstandigheden hebben [de opdrachtgevers] dus voldaan aan de overeengekomen betalingsverplichtingen en kan [de aannemer] zich niet op het standpunt stellen dat [de opdrachtgevers] eerste nadere betalingen dienden te doen voordat herstelwerkzaamheden zouden worden verricht. Daarbij wordt ook in aanmerking genomen dat [de opdrachtgevers] in dit kader gelet op de aard en de omvang van de hiervoor vastgestelde gebreken terecht (verdere) betalingen zo nodig hebben opgeschort. Dit brengt ook mee dat [de aannemer] als eerste in verzuim is gekomen en niet [de opdrachtgevers]

Miedema c.a. vorderen gedeeltelijke ontbinding van de aannemingsovereenkomst. Uit het voorgaande volgt dat die vordering kan worden toegewezen voor zover het betreft dat deel van de overeenkomst dat ziet op de gebreken en het niet deugdelijk verrichte werk genoemd in het deskundigenbericht van Van den Bergh. Er is immers in zoverre sprake van een tekortkoming in de nakoming van de aannemingsovereenkomst die ontbinding in de zin van artikel 6:265 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) rechtvaardigt, terwijl [de aannemer] ook in verzuim is gekomen. Overigens brengt de gedeeltelijke ontbinding mee dat opschorting van verdere betalingen door [de opdrachtgevers] inmiddels niet meer gerechtvaardigd is, nu die opschorting geen doel meer dient.

Anders dan [de opdrachtgevers] kennelijk stellen, brengt de gedeeltelijke ontbinding niet zonder meer mee dat zij in het geheel niet hoeven te betalen voor de door [de aannemer] verrichte werkzaamheden en geleverde materialen ten aanzien waarvan in het deskundigenbericht gebreken zijn vastgesteld. Uit artikel 6:271 BW volgt dat een ontbinding partijen bevrijdt van de daardoor getroffen verbintenissen, maar voor zover deze reeds zijn nagekomen, blijft de rechtsgrond voor deze nakoming in stand en ontstaat voor partijen een verbintenis tot ongedaanmaking van de reeds door hen ontvangen prestaties. Sluit de aard van de prestatie uit dat zij ongedaan wordt gemaakt, dan treedt daarvoor blijkens artikel 6:272 lid 1 BW een vergoeding in de plaats ten belope van haar waarde op het tijdstip van de ontvangst. Artikel 6:272 lid 2 BW bepaalt dat als de prestatie niet aan de verbintenis heeft beantwoord, deze vergoeding wordt beperkt tot het bedrag van de waarde die de prestatie voor de ontvanger op dit tijdstip in de gegeven omstandigheden werkelijk heeft gehad.

[de aannemer] kan de door hem verrichte werkzaamheden niet meer ongedaan maken. Dat betekent dat daarvoor een vergoeding moet worden bepaald. Nu [de aannemer] is tekortgeschoten in de nakoming van de aannemingsovereenkomst, waar het betreft de in het deskundigenbericht genoemde gebreken, zal die vergoeding met toepassing van artikel 6:272 lid 2 BW moeten worden vastgesteld op de waarde die de verrichte werkzaamheden werkelijk voor [de opdrachtgevers] hebben gehad. Dat is niet de economische waarde van die werkzaamheden, maar de subjectieve waarde voor [de opdrachtgevers]

[de aannemer] vordert betaling van het bedrag van de nog openstaande facturen, te weten€ 15.175,66 inclusief btw. [de aannemer] heeft niet betwist de stelling van [de opdrachtgevers] dat deels een onjuist btw-percentage is gehanteerd, zodat op dit bedrag nog in mindering moet komen het door [de opdrachtgevers] genoemde bedrag aan te veel berekende btw van € 1.061,55, waarna resteert een bedrag van € 14.114,11 inclusief btw. In het deskundigenbericht zijn de herstelkosten begroot op € 4.050,00 inclusief btw. Dat betekent dat de economische waarde van de door [de aannemer] verrichte werkzaamheden kan worden bepaald op het totale factuurbedrag van € 14.114,11, verminderd met de herstelkosten van € 4.050,00, dus op een bedrag van € 10.064,11 inclusief btw. Echter, die economische waarde is niet de waarde die de werkzaamheden werkelijk hebben gehad voor [de opdrachtgevers] Daarbij is in de eerste plaats van belang dat [de opdrachtgevers] inmiddels al geruime tijd geconfronteerd worden met de omstandigheid dat in hun woning sprake is van een verbouwing die op veel en belangrijke punten niet deugdelijk is uitgevoerd. De kantonrechter neemt als vaststaand aan dat dit bij [de opdrachtgevers] heeft geleid en nog altijd leidt tot overlast, ergernis en ongenoegen, hetgeen voor hen de werkelijke waarde van de verrichte werkzaamheden beperkt. Verder weegt mee dat [de opdrachtgevers] opnieuw herstelwerkzaamheden zullen moeten laten uitvoeren, hetgeen opnieuw leidt tot overlast, ongemak en kosten. Gelet op het voorgaande zal de kantonrechter de werkelijke waarde van de werkzaamheden daarom bepalen op ongeveer 50% van de economische waarde, te weten op een bedrag van € 5.000,- inclusief btw. Dat is het bedrag dat [de opdrachtgevers] dus nog moeten betalen aan [de aannemer] .

de vordering

De conclusie van het voorgaande is dat de vordering van [de aannemer] zal worden toegewezen tot een bedrag van € 5.000,00 inclusief btw. De wettelijke rente over dit bedrag zal worden toegewezen vanaf de datum van dagvaarding, omdat niet kan worden vastgesteld dat ten aanzien van dit bedrag eerder verzuim is ingetreden.

De door [de aannemer] gevorderde beslagkosten worden afgewezen, omdat het beslag onnodig dan wel onrechtmatig is gelegd als bedoeld in artikel 706 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv). Zoals uit het voorgaande blijkt, is [de aannemer] immers als eerste in verzuim gekomen, hebben [de opdrachtgevers] hun verdere betalingsverplichtingen aanvankelijk terecht opgeschort en worden [de opdrachtgevers] uiteindelijk veroordeeld tot betaling van een veel lager bedrag dan waarvoor het beslag is gelegd.

[de aannemer] vordert primair buitengerechtelijke incassokosten op basis van algemene voorwaarden. In dit geval is sprake van een overeenkomst tussen [de aannemer] die handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf en [de opdrachtgevers] , die handelen als natuurlijke personen, consumenten. De kantonrechter overweegt in dat kader ambtshalve dat op grond van het bepaalde in artikel 6:96 lid 5 BW bij overeenkomst niet ten nadele van de consument van de wettelijke tarieven mag worden afgeweken. Voor zover de buitengerechtelijke incassokosten worden gevorderd op basis van een beding in de algemene voorwaarden worden deze daarom afgewezen wegens strijd met dwingend recht of wegens het onredelijk bezwarende karakter van dat beding. Voor zover de vordering berust op artikel 6:96 BW wordt de vordering ook afgewezen, al gelet op het feit dat niet is gebleken van een aanmaning waarin aan [de opdrachtgevers] een betalingstermijn van 14 dagen is gegeven ingaande de dag na ontvangst daarvan, zoals vereist door artikel 6:96 lid 6 BW.

De vordering om het deskundigenbericht bindend te verklaren wordt, zoals hiervoor al is overwogen, afgewezen.

Nu partijen over en weer op punten in het ongelijk zijn gesteld, is de kantonrechter van oordeel dat het redelijk is dat partijen ieder de eigen proceskosten dragen.

de tegenvordering

Uit het voorgaande volgt dat de door [de opdrachtgevers] gevraagde verklaring voor recht dat [de aannemer] is tekortgeschoten in de nakoming van de aannemingsovereenkomst kan worden toegewezen, voor zover het betreft het deel van de overeenkomst dat ziet op de gebreken en het niet deugdelijk verrichte werk genoemd in het deskundigenbericht van Van den Bergh. Ook in zoverre kan de gevorderde gedeeltelijke ontbinding van de aannemingsovereenkomst worden toegewezen. De gevraagde verklaring voor recht dat [de aannemer] in dit kader ook in verzuim verkeert, kan niet worden toegewezen, nu de overeenkomst gedeeltelijk wordt ontbonden.

Zoals volgt uit punt 2.19 kan de vordering tot opheffing van het conservatoire beslag met toepassing van artikel 705 lid 2 Rv worden toegewezen.

Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt mee dat de overige vorderingen van [de opdrachtgevers] moeten worden afgewezen.

Nu partijen over en weer op punten in het ongelijk zijn gesteld, is de kantonrechter van oordeel dat het redelijk is dat partijen ieder de eigen proceskosten dragen.

De kantonrechter:

de vordering

veroordeelt [de opdrachtgevers] tot betaling aan [de aannemer] van € 5.000,00 (inclusief btw), te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 10 februari 2014 tot aan de dag van de gehele betaling;

bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

wijst de vordering voor het overige af;

de tegenvordering

verklaart voor recht dat [de aannemer] is tekortgeschoten in de nakoming van de aannemingsovereenkomst, voor zover het betreft het deel van die overeenkomst dat ziet op de gebreken en het niet deugdelijk verrichte werk genoemd in het deskundigenbericht van Van den Bergh;

ontbindt de aannemingsovereenkomst tussen partijen gedeeltelijk, voor zover het betreft het deel van die overeenkomst dat ziet op de gebreken en het niet deugdelijk verrichte werk genoemd in het deskundigenbericht van Van den Bergh;

heft op de door [de aannemer] ten laste van [de opdrachtgevers] op 24 januari 2014 gelegde conservatoire beslagen onder ABN AMRO Bank N.V. en op de woning van [de opdrachtgevers] aan de [adres] te [woonplaats] en veroordeelt [de aannemer] tot het voor zijn kosten (doen) verrichten van alle hiervoor noodzakelijke deurwaardershandelingen, binnen twee dagen na betekening van dit vonnis;

bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad, afgezien van de verklaring voor recht;

wijst de vordering voor het overige af.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.J. Jansen, kantonrechter en op 14 april 2016 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter