4.2.4.6 Verzuim of blijvende onmogelijkheid

De schuldenaar moet de kans krijgen om zijn verbintenis na te komen. Als hoofdregel geldt dat een recht op schadevergoeding pas ontstaat, wanneer de schuldenaar in verzuim is.1 Als nakoming blijvend onmogelijk is, geldt het verzuimvereiste niet. Onder het begrip ‘blijvende onmogelijkheid’ valt zowel absolute als relatieve onmogelijkheid.2 Bij de beantwoording van de vraag of nakoming onmogelijk is gelden niet alleen de natuurwetten als toetssteen,maar vooral ook de ervaringsregels.3 Aan de hand van alle omstandigheden van het geval moet worden nagegaan of een belemmering bezwaarlijk genoeg is om van ‘blijvende onmogelijkheid’ te spreken.4 Algemene regels zijn lastig te geven.

Schadevergoedingsvorderingen naar aanleiding van aanbestedingen komen vaak pas aan de orde, wanneer de opdracht al definitief is gegund of de aanbesteding is ingetrokken. Het kwaad is dan meestal al geschied. De definitieve gunning van de opdracht of intrekking van een aanbesteding houdt in de regel tevens de verwerping van het aanbod van de afgewezen inschrijvers in.5 Door definitieve gunning is het aanbod van de afgewezen inschrijver op grond van artikel 6:221 lid 2 BW vervallen, zodat op basis daarvan geen gunning meer kan plaatsvinden. De aanbestedingsprocedure kan dan dus niet worden vervolgd.6 Hierdoor is nakoming van de verbintenis door de aanbesteder niet langer mogelijk. Dit is een juridische belemmering, in welk geval sprake is van relatieve onmogelijkheid.7 Nakoming is door deze juridische belemmering ‘blijvend onmogelijk’ in de zin van artikel 6:74 lid 2 BW. Verzuim is dan geen vereiste voor het ontstaan van het recht van een inschrijver op schadevergoeding.

Soms is nakoming zelfs al voor definitieve gunning ‘blijvend onmogelijk’ in de zin van artikel 6:74 lid 2 BW. Er zijn namelijk schendingen die naar hun aard na inschrijving niet meer ongedaan zijn te maken. Te denken valt aan schendingen van termijnvoorschriften of het hanteren van onrechtmatige criteria. Een aanbesteder kan immers na ontvangst van de inschrijvingen de procedure niet heropenen.

Hiervoor zijn algemene gezichtspunten besproken. Of er sprake is van ‘blijvende onmogelijkheid’ in de zin van artikel 6:74 lid 2 BW moet uiteindelijk van geval tot geval worden nagegaan.