10.3.2.3 Verlies van verweermiddelen en bevoegdheden

566. De schuldenaar kan zich niet op zijn verweermiddelen beroepen als hij afstand doet van een of meer van zijn rechten en daardoor een of meer van zijn verweermiddelen verliest.1 Hij kan bijvoorbeeld afstand doen van een te zijnen gunste bedongen termijn, waardoor de vordering meteen opeisbaar wordt.2 Doet hij afstand van een bevoegdheid, dan verliest hij een te verwachten verweermiddel. Doet hij bijvoorbeeld afstand van een contractueel verrekeningsbeding waarbij hij zijn bevoegdheid tot verrekening prijsgeeft, dan kan hij niet verrekenen, en verliest hij daardoor het te verwachten verweermiddel dat door verrekening zou kunnen ontstaan.3 De schuldenaar kan alleen afstand van bepaalde verweren of bevoegdheden doen voor zover dat wettelijk gezien mogelijk is. De schuldenaar kan ook een of meer verweermiddelen of bevoegdheden verliezen door rechtsverwerking.4 Een in de algemene voorwaarden opgenomen beding op grond waarvan bij de overgang van de vordering bepaalde bevoegdheden of verweermiddelen van de schuldenaar worden beperkt of uitgesloten, wordt voor een consument als onredelijk bezwarend aangemerkt en is op grond daarvan vernietigbaar (art. 6:233 sub a jo 6:236 sub f BW). Als de schuldenaar en de oude schuldeiser zijn overeengekomen dat bepaalde verweermiddelen een 'persoonlijk' karakter hebben, doet de schuldenaar naar mijn mening afstand van het beding onder de opschortende voorwaarde dat de vordering overgaat.5 Tenzij de schuldenaar en de schuldeiser een dergelijk beding overeenkomen, zijn de verweermiddelen van de schuldenaar die betrekking hebben op de inhoud van de vordering in de regel niet persoonlijk.6 Van persoonlijke verweermiddelen moe ten worden onderscheiden bepaalde bevoegdheden die alleen jegens de oude schuldeiser kunnen worden uitgeoefend, zoals de bevoegdheid tot ontbinding en de bevoegdheid tot vernietiging, maar waaraan de schuldenaar jegens de nieuwe schuldeiser een verweermiddel kan ontlenen en die dus als verweermiddelen niet persoonlijk zijn.7 Ook de bevoegdheid van de schuldenaar om van de schuldeiser die een vreemdeling is, zekerheid te vragen, is geen verweermiddel, maar een bevoegdheid.8

567. De schuldenaar kan zich evenmin op een verweermiddel beroepen als de nieuwe schuldeiser een succesvol beroep op art. 3:36 BW doet.9 De onbekendheid van de nieuwe schuldeiser met bestaande verweren is in beginsel niet van belang voor de vraag of de schuldenaar daar een beroep op kan doen.10 Heeft echter de nieuwe schuldeiser op grond van verklaringen van de schuldenaar (al dan niet ook afkomstig van de schuldeiser) aangenomen dat bepaalde bedingen niet bestonden, zoals een beding van onoverdraagbaarheid (of' cessieverbod'),11 of heeft hij aangenomen dat de vordering bepaalde eigenschappen niet heeft, zoals een opschortende voorwaarde of tijdsbepaling,12 dan kan de schuldenaar op het bestaan van deze rechtsfeiten geen beroep doen jegens de nieuwe schuldeiser.13

Art. 3:36 BW heeft een breder toepassingsbereik. Het heeft ook betrekking op verweermiddelen die pas na de overgang van de vordering ontstaan of die vanwege de overgang van de vordering ontstaan. Bijvoorbeeld, als de nieuwe schuldeiser op grond van verklaringen van de schuldenaar heeft aangenomen dat hij zijn tegenprestatie heeft verricht of dat geen wilsgebreken bestaan, kan de schuldenaar een verweermiddel dat ontstaat door verrekening, opschorting of ontbinding respectievelijk vernietiging niet aan zijn nieuwe schuldeiser tegenwerpen.14 Art. 3:36 BW laat het bestaan van deze bevoegdheden van de schuldenaar onverlet, maar verhindert dat de schuldenaar aan bepaalde rechtsfeiten een verweermiddel ontleent jegens zijn nieuwe schuldeiser. Ontbinding blijft bijvoorbeeld mogelijk, maar de schuldenaar kan zich jegens zijn nieuwe schuldeiser niet beroepen op het daardoor tenietgaan van de vordering.15 Is de oude schuldeiser beschikkingsonbevoegd, en heeft de nieuwe schuldeiser op grond van een verklaring van de schuldenaar aangenomen dat de oude schuldeiser wel beschikkingsbevoegd was, dan kan de schuldenaar niet aan hem tegenwerpen dat hij inningsonbevoegd is omdat de overdracht niet rechtsgeldig tot stand is gekomen.16

Bij de nieuwe schuldeiser moet steeds sprake zijn van een redelijk vertrouwen. De nieuwe schuldeiser geniet alleen bescherming tegen het ontbreken van een beding in de overeenkomst als een dergelijke bedingen normaliter in de overeenkomst voorkomen.17 zoals bij een beding van onoverdraagbaarheid of een verpandingsverbod.18Ten aanzien van het ontbreken van wilsgebreken is de akte of de schuldbekentenis niet voldoende.19