Rb. Noord-Holland, 18-12-2015, nr. 4534468 AO VERZ 15-298 en 4572861 AO VERZ 15-319

1.1

[verzoeker] heeft op 19 oktober 2015 een verzoek ter griffie ingediend om voor recht te verklaren dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen partijen en de opzegging van de arbeidsovereenkomst door PostNL te vernietigen en [verzoeker] toe te laten tot de werkvloer. [verzoeker] heeft daarbij een verzoek gedaan om PostNL te veroordelen tot doorbetaling van loon en tot betaling van de wettelijke verhoging, buitengerechtelijke incassokosten en rente.

1.2

Gelijktijdig met dit verzoek heeft [verzoeker] ook verzocht om op grond van artikel 223 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) een voorlopige voorziening te treffen. PostNL heeft tegen beide verzoeken verweer gevoerd.

1.3

Op 3 december 2015 heeft een zitting plaatsgevonden. Beide partijen hebben zich daarbij bediend van pleitaantekeningen. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting hebben [verzoeker] en PostNL bij brieven van 26 november 2015, 1 december 2015 en 2 december 2015 nog stukken toegezonden.

Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd betwist, staan tussen partijen de volgende feiten vast.

2.1

Koninklijke PostNL B.V. is op grond van artikel 84 Postwet 2009 met ingang van 1 april 2009 aangewezen als verlener van universele postdienst in Nederland. Zij is op grond van de Postwet onder meer verplicht pakketvervoer te verzorgen.

PostNL is de vennootschap die daarvoor zorg draagt. PostNL maakt voor deze pakketverzorging gedeeltelijk gebruik van de diensten van zelfstandige pakketbezorgers (hierna ook wel subcontracters genoemd). In totaal gaat het in Nederland om ongeveer 1100 subcontractors. PostNL heeft daartoe met deze subcontractors overeenkomsten gesloten. De subcontractors zijn hetzij zelfstandige zonder personeel (ZZP-er), hetzij zelfstandige met werkend personeel (ZMP-er), hetzij zelfstandige met een zelfstandige (ZMZ-er).

2.2

[verzoeker] , geboren op 3 juli 1986, drijft sinds 1 april 2013 de eenmanszaak [naam bedrijf] . Op 17 mei 2013 heeft de belastingdienst een VAR/WUO verklaring afgegeven aan [verzoeker] voor het jaar 2013 en op 6 november 2013 voor het jaar 2014. Op 11 juli 2013 hebben PostNL en [verzoeker] een “Vervoersovereenkomst” (hierna “de overeenkomst”) gesloten. [verzoeker] behoort tot de hiervoor genoemde groep ZZP-ers. Laatstelijk reed Van den Hoek voor PostNL de route Spijkenisse 7 vanuit het depot Ridderkerk en de route Dordrecht 4.

2.3

Een belangrijk deel van de zelfstandige pakketbezorgers heeft zich georganiseerd in de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid Subco Partners (hierna: Subco). Op enig moment heeft de FNV zich de belangen van de subcontractors aangetrokken. Naar aanleiding van onvrede en onder druk van negatieve perspublicaties en de politiek, heeft PostNL met Subco in de loop van 2015 onderhandeld met als resultaat een akkoord onder de naam “Duurzaam Bezorgmodel”. Dit model houdt kort gezegd in dat de zelfstandige pakketbezorgers, zijnde ZZP-ers, kunnen kiezen uit de volgende opties:

- zij kunnen in dienst treden als bezorger, mits er geen dispuut is met PostNL; hun bus wordt dan overgenomen door PostNL;

- zij kunnen er ook voor kiezen om met een 10 % hogere vergoeding door te gaan als zelfstandig ondernemer.

Dit akkoord bleek uiteindelijk onvoldoende steun te krijgen in de achterban van Subco/FNV. Niettemin heeft PostNl al haar subcontractors die als ZZP-ers werkzaam zijn, uitgenodigd voor een gesprek en daarin het aanbod gedaan om in loondienst te treden op de in het akkoord geformuleerde voorwaarden. Slechts een klein gedeelte (genoemd worden percentages van 5-15 %) heeft dit aanbod aangenomen.

2.4

[verzoeker] behoort tot een groep van 19 subcontractors met wie de overeenkomst is opgezegd wegens klachten over de uitvoering van hun werkzaamheden en/of hun opstelling tijdens collectieve acties medio 2015. Aan [verzoeker] is geen aanbod gedaan om in dienst te treden van PostNL.

2.5

PostNL heeft in mei 2014 de werkzaamheden van [verzoeker] beoordeeld en daarbij het eindoordeel voldoende gegeven. Wel wordt in het evaluatieformulier aangegeven dat er geen negatieve straatcontroles meer mochten voorkomen.

Op 22 april 2014 heeft PostNL [verzoeker] bericht:

“(…) Op 3 april 2014 heeft u een zending met bestemming Zwanenhoek in Spijkenisse (…) niet afgeleverd op het juiste adres. Hoewel een standaard zending bij buren afgeleverd mag worden werd deze zending verzonden met de aanvullende dienst ‘alleen huisadres’. Dit betekent dat de zending alleen op het vermelde adres geleverd mag worden, en niet bij buren.

(…) Bij een volgend incident zal PostNL Pakketten in overweging nemen om de met u bestaande vervoersovereenkomst geheel of gedeeltelijk te beëindigen.(…)”.

PostNL heeft [verzoeker] op 22 mei 2015 geschreven:

“(…) Op 15 mei 2015 heeft u gesproken met (…) Dit gesprek werd gevoerd naar aanleiding van het diverse malen te laat komen op depot. Na het gesprek wat we hebben gehouden op 6 maart (…) ook n.a.v. het te laat aanvangen van uw shift, is dit wederom voorgevallen. U bent dan steeds meer dan een half uur na aanvang shifttijd pas aanwezig. Op 2 mei 2015 en 6 mei 2015 is dit geconstateerd. (…) U begrijpt dat het gevolgen zal hebben voor uw vervoersovereenkomst als u het proces blijft verstoren. (…)”.

[naam 1] , senior procesmanager op het depot te Ridderkerk, heeft ten aanzien van het functioneren van [verzoeker] op 19 november 2015 het volgende verklaard:

“(…) Er kwamen regelmatig klachten over [naam bedrijf] , met name omdat de pakketten niet op de voorgeschreven wijze werden afgeleverd. Zo werden pakketten buiten onbeheerd achtergelaten, liet de chauffeur buren een handtekening zetten voor ontvangst of plaatste zelf een handtekening, terwijl de geadresseerde dit zelf moet doen. Daarnaast kwam [verzoeker] zeer regelmatig later dan de met hem overeengekomen tijd op het depot aan. (…) Doordat hij later kwam dan afgesproken moesten zijn pakketten door iemand anders (die eigenlijk andere werkzaamheden heeft) “gehoosd” worden, oftewel in een aparte container worden geplaatst. (…) Als hij dan aan kwam op het depot reageerde hij heel boos richting die betreffende medewerker. (…) Als ik met [verzoeker] sprak was hij erg lastig bij te sturen. (…) Tijdens de staking heeft [verzoeker] ook gestaakt. Hij heeft de hele week van de staking geen werkzaamheden uitgevoerd. (…)”

2.6

Op 14 juli 2015 heeft een kort geding plaatsgevonden bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland tussen PostNL enerzijds en Subco en een zelfstandige pakketbezorger anderzijds. Tijdens de behandeling zijn nadere afspraken gemaakt tussen partijen, waarop Post NL haar vorderingen heeft ingetrokken.

2.7

Van 14 juli 2015 tot en met 18 juli 2015 zijn door [verzoeker] geen diensten verricht en heeft hij de poort geblokkeerd.

2.8

De voorzieningenrechter van de rechtbank Midden Nederland, locatie Utrecht, heeft bij uitspraak van 20 juli 2015 – samengevat – de vorderingen van PostNL strekkende tot een verbod aan [naam 2] (voorzitter Subco) om door te gaan met het organiseren/oproepen tot enige vorm van collectieve actie toegewezen.

2.9

PostNL heeft [verzoeker] op 21 juli 2015 bericht:

“(…) PostNL heeft geconstateerd dat u de afgelopen week een of meerdere dagen geen diensten heeft verricht. U heeft destijds geen gehoor gegeven aan onze dringende oproep aan u, om uw dienstverlening te hervatten binnen 60 minuten na ontvangst van de sommatie. Inmiddels heeft de rechter de acties van vorige week verboden. PostNL heeft mede hierdoor schade geleden. (…) Wij verhalen deze schade op u, tenzij u de dienstverlening nu en in de toekomst blijft uitvoeren conform uw vervoersovereenkomst. (…)”.

2.10

[naam 3] , werkzaam bij PostNL als depotmanager van het distributiecentrum Ridderkerk, heeft verklaard dat [verzoeker] zich heeft opgesteld als officieuze leider van de staking en dat de vervoersovereenkomst ook wel zonder de staking zou zijn beëindigd, door de houding en het gedrag van [verzoeker] .

2.11

PostNL heeft tijdens een gesprek met [verzoeker] op 24 augustus 2015 de overeenkomst beëindigd met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden. Gedurende deze drie maanden hoefde [verzoeker] niet te werken en ontving hij een vergoeding per week gebaseerd op het gemiddelde dat hij in juni 2015 per week aan omzet had behaald. hij Vervolgens is [verzoeker] uitgenodigd voor een gesprek op 24 augustus 2015 waarin de beëindiging zou worden besproken en op 2 september 2015 voor een vervolggesprek. [verzoeker] heeft zich op 2 september afgemeld voor dit gesprek. Hierop werd bij brief van 18 september 2015 de beëindiging schriftelijk bevestigd.

Op 15 september 2015 heeft [verzoeker] aan PostNL gemaild:

“(…) De drie maanden opzeg termijn worden vergoed volgens de in juni ontvangen omzet. Dit staat in de brief die mij gemaild is na het gesprek. De gemiddelde omzet van juni is 1701,54 Kan u mij vertellen waarom ik deze week € 711 heb ontvangen? Ik ontvang bij deze graag een verklaring en een corrigerende betaling (…)”.

2.13

Op 16 oktober 2015 heeft de gemachtigde van [verzoeker] zich tot PostNL gewend daarbij – samengevat –zich op het standpunt gesteld dat sprake is van een arbeidsovereenkomst en aanspraak gemaakt op loonbetaling. Tevens heeft hij zich beschikbaar gehouden voor het verrichten van zijn gebruikelijke werkzaamheden.

In de overeenkomst die op 11 juli 2013 tussen PostNL en [verzoeker] is gesloten, is het volgende bepaald:

“(…) De Vervoerder een zelfstandige zonder personeel is, hetgeen betekent dat hij met één bus rijdt en geen werknemers in dienst heeft;

(…)

De Vervoerder voert vervoersopdrachten uit in opdracht van PostNL, waarbij nadere (technische) eisen gesteld kunnen worden aan de voertuigen van Vervoerder in verband met de processen van PostNL en eisen t.a.v. duurzaamheid (…). Daarnaast stelt PostNL eisen t.a.v. representatie van de Vervoerder en diens voertuigen. (…)

De Overeenkomst kan door één van beide Partijen schriftelijk worden opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van 1 maand.(…)

Toepasselijkheid van boek 7 BW (met name de agentuurovereenkomst en de arbeidsovereenkomst) sluiten Partijen hierbij uit.

(…)

De Vervoerder ontvangt voor het verrichten van Vervoersopdrachten een vergoeding voor de nader overeen te komen vervoersopdrachten, zoals nader omschreven in de Bijlage.

Elke Partij heeft het recht om een voorstel te doen tot aanpassing van de overeengekomen vergoedingen.

(…)

Indien de Vervoerder om wat voor reden dan ook de Vervoersopdrachten niet kan verrichten, is de Vervoerder verplicht om zelf voor vervanging zorg te dragen. Vervoerder is derhalve niet verplicht om de werkzaamheden zelf uit te voeren. Voor de op deze wijze geregelde vervanger van Vervoerder gelden dezelfde voorwaarden zoals die van toepassing zijn op Vervoerder. (…)

Indien de Vervoerder op structurele basis een vervangende vervoerder zoekt voor de uitvoering van de Vervoersopdrachten, zal PostNL met deze vervangende vervoerder een separate vervoersovereenkomst sluiten.

De Vervoerder dient ervoor te zorgen dat hij ervan op de hoogte is dat PostNL het recht heeft te allen tijde en zonder voorafgaande kennisgeving actie te ondernemen om diefstal te voorkomen, in het bijzonder in de vorm van inspectie van de voertuigen van de Vervoerder (inclusief chauffeurscabine en geladen goederen) en de persoonlijke bezittingen van de Vervoerder.

(…)

De Vervoerder zal gedurende de duur van de Overeenkomst en één jaar na beëindiging geen contact zoeken met een klant van PostNL voor het uitvoeren van Vervoersopdrachten of enig andere soortgelijke vervoersdienst.

(…)

De Vervoerder is verantwoordelijk voor afdracht van alle belastingen en sociale premies (…) Claims voortvloeiend uit het niet voldoen aan deze verplichting kunnen niet op PostNL worden verhaald.

In de overeenkomst zijn partijen de toepasselijkheid van Algemene Voorwaarden (hierna AV) overeengekomen. In de AV is onder meer bepaald:

“(…) Servicekaders: het geheel van dienstverleningsvoorwaarden (producten) dat PostNl is overeengekomen met haar klanten

(…)

Uitvoering van de Vervoersopdrachten

Vervoerder voert de Vervoersopdrachten uit conform de door PostNL verstrekte specificaties en instructies die voortvloeien uit de Servicekaders. Deze instructies zijn terug te vinden op www.subconet.nl, de site waartoe elke Vervoerder toegang heeft.

(…)

Betaling

PostNL stelt een digitale factuur op (self billing) op basis van de uitgevoerde Vervoersopdrachten. Tenzij Vervoerder deze betwist, wordt dit bedrag uitbetaald, twee weken na de wekelijkse vaststelling van de uitgevoerde Vervoersopdrachten.

(…)

Verzekering

De Vervoerder garandeert te zijn verzekerd voor wettelijke aansprakelijkheid en aansprakelijkheid voor verlies, schade of vertraging van Zendingen of Lading (…)

Op eerste verzoek van PostNL zal de vervoerder polissen en polisaanhangsels aan PostNL ter beschikking stellen,

(…)

Wijziging voorwaarden

PostNL heeft het recht deze voorwaarden te wijzigen en/of aan te vullen. Tenzij anders bepaald of overeengekomen zijn wijzigingen en aanvullingen tot nader order van toepassing op alle Vervoersovereenkomsten die op en na de door PostNL bekend gemaakte datum van invoering van de wijzigingen en/of aanvullingen tot stand komen. (…)”.

2.16

In de Bijlagen bij de overeenkomst wordt de route omschreven met daarin een aantal vaste postcodegebieden, vaste dagen en een Tariefindicatie gebaseerd op deze route met daarin het aantal stops en het stoptarief. Deze Bijlage wordt telkens wanneer er iets wijzigt in de route, of bij tariefswijziging, opnieuw getekend door zowel PostNL als de subcontractor.

Voorts is in de Bijlage bepaald:

“(…) Gedurende de tijdstippen dat de Vervoerder zich daadwerkelijk bezig houdt met de uitvoering van de vervoersovereenkomst is te allen tijde duidelijk dat de Vervoerder in opdracht van PostNl handelt, o.a. door(dat):

2.17

In het onderhavige geval waren partijen aanvankelijk overeengekomen dat [verzoeker] de route 238 Spijkenisse 7 reed vanuit de vestiging Hellevoetsluis tegen een stoptarief van

€ 1,05 met een geïndiceerde omzet van € 882,20 per week. Gedurende de looptijd van de overeenkomst zijn de werkzaamheden ten aanzien van de route Spijkenisse 7 over gegaan naar het depot Ridderkerk. [verzoeker] reed deze route op dinsdag tot en met zaterdag. Deze route werd laatstelijk gereden door [verzoeker] tegen een vergoeding van € 1,25 per succesvolle stop. Per november 2013 is de overeenkomst uitgebreid met een maandagroute. Dat was aanvankelijk de route Brielle 1 MA ingaande per 4 november 2013. Het stoptarief bedroeg € 2,40 per succesvolle stop. Vanaf 15 september 2014 is de maandagroute de route Dordrecht 4 geworden, tegen een vergoeding van € 1,95 per succesvolle stop.

Daarnaast geldt een producttoeslag per afgeleverd pakket van € 0,16. De producttoeslag kan door PostNL eenzijdig worden aangepast.

Door [verzoeker] zijn in 2014 en 2015 zijn vader, [naam vader] (13x), zijn moeder, [naam moeder] (2x), [naam vervanger] (27x) en [naam vervanger] (20x) als vervangers ingeschakeld. Gedurende die periode heeft [verzoeker] voor 66 van zijn 263 ritten laten vervangen, dat komt neer op een vervangingspercentage van 25 %.

2.19

Over het jaar 2014 heeft [verzoeker] een omzet gegenereerd van € 60.000,--.

3.1

[verzoeker] verzoekt de kantonrechter - samengevat weergegeven -:

in de hoofdzaak

A. Primair:

a. voor recht te verklaren dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst;

b. de opzegging van de arbeidsovereenkomst dan wel het gegeven ontslag te vernietigen;

c. toelating tot de werkvloer te bevelen op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag;

d. veroordeling tot doorbetaling van het verschuldigde salaris gelijk aan het CAO salaris van een pakketbezorger in vaste dienst bij PostNL, althans gelijk aan de gemiddelde wekelijkse vergoeding die Van den Hoek ontvangt van PostNL, vanaf 20 augustus 2015, althans vanaf 20 november 2015 tot de dag dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd;

e. betaling van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW;

f. betaling van buitengerechtelijke incassokosten;

g. betaling van wettelijke rente over het sub b, c en d gevorderde;

B. Subsidiair:

h. voor het geval ingevolge enige andere rechterlijke beslissing of op andere wijze zal komen vast te staan dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen partijen, de opzegging van de arbeidsovereenkomst dan wel het gegeven ontslag te vernietigen;

i-m : veroordeling van PostNL tot het hiervoor onder A sub c tot en met g omschreven primair gevorderde;

in het incident

om een voorlopige voorziening voor de duur van de onderhavige procedure

n. PostNL te bevelen [verzoeker] toe te laten tot de werkvloer op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag;

o. PostNL te veroordelen tot doorbetaling van het verschuldigde salaris gelijk aan het CAO salaris van een pakketbezorger in vaste dienst bij PostNL, althans gelijk aan de gemiddelde wekelijkse vergoeding die [verzoeker] ontvangt van PostNL, vanaf 20 augustus 2015, althans vanaf 20 november 2015 tot de dag dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd;

p: betaling van de wettelijke verhoging;

q: betaling van de buitengerechtelijke incassokosten;

r: betaling van wettelijke rente.

3.2

Aan dit verzoek legt [verzoeker] ten grondslag – kort weergegeven – dat de rechtsverhouding tussen hem en PostNL moet worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst en dat de opzegging daarvan op grond van artikel 7:681 BW jo 7.671 BW vernietigbaar is. Er is, aldus [verzoeker] , geen sprake van een ontslag op staande voet, instemming met het ontslag of een vergunning van UWV Werkbedrijf.

3.3

PostNL verweert zich tegen het verzoek. Op haar verweren zal hierna worden in gegaan. PostNL heeft geen voorwaardelijk tegenverzoek ingediend.

In de hoofdzaak

4.1

Het toetsingskader voor de beoordeling van de vraag of een arbeidsovereenkomst dan wel een overeenkomst van opdracht is gesloten, wordt gevormd door artikel 7:610 BW en de inhoud die daaraan is gegeven door de Hoge Raad in (onder meer) de arresten Groen/Schoevers (NJ 1998/149), ABN AMRO/Mahli (NJ 2003/124), Diosynth/Groot (NJ 2005/239), Thuiszorg Rotterdam/PGGM (NJ 2007/449) en De Gouden Kooi (NJ 2011/594) en recentelijk HR 9 oktober 2015 (JAR 2015/277).

4.2

AG Van Ballegooijen vat in de Conclusie bij het arrest De Gouden Kooi de civielrechtelijke lijn van de Hoge Raad in deze rechtspraak als volgt samen:

“Uit de jurisprudentie (…) volgt dat het bij de vraag of een arbeidsovereenkomst dan wel een overeenkomst van opdracht is gesloten, gaat om een totaaloordeel van de gezamenlijke omstandigheden. Een en andermaal overweegt de Hoge Raad dat niet slechts gelet moet worden op hetgeen partijen (aanvankelijk) bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, maar ook op de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus inhoud hebben gegeven aan het overeengekomene. Daarbij is niet één enkel kenmerk van een bepaalde rechtsverhouding beslissend, maar moeten de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden in onderling verband worden bezien.”

4.3

AG Timmerman concludeert bij het arrest Stichting Thuiszorg Rotterdam/PGGM als volgt:

“In Groen/Schoevers worden de criteria genoemd (…). Men kijkt naar de wijze van beloning, de wijze van betaling (door wie aan wie), de mate van ondernemingsrisico, de mate van investeringen (wie levert de grondstoffen en de hulpmiddelen), het type werkzaamheden en naar de vraag wie zorg draagt voor de sociale zekerheid. Ook wordt gekeken naar de duurzaamheid van de arbeidsprestatie, de strekking van de instructiebevoegdheid, de mate van zelfstandigheid en de maatschappelijke positie van de opdrachtnemer. (…)

4.4

Wanneer deze “holistische” benadering op de onderhavige situatie wordt toegepast levert dit het volgende beeld op.

Wat heeft partijen bij het aangaan van de overeenkomst voor ogen gestaan?

4.5

In de Vervoersovereenkomst is toepasselijkheid van boek 7 BW “met name de (…) arbeidsovereenkomst” uitgesloten.

4.6

Op grond hiervan lijkt de partijbedoeling duidelijk niet gericht te zijn geweest op het aangaan van een arbeidsovereenkomst.

Echter, in een situatie waarin partijen maatschappelijk en economisch als gelijkwaardig zijn te beschouwen, dient naar het oordeel van de kantonrechter meer gewicht te worden toegekend aan de partijbedoeling zoals deze blijkt uit de tussen hen gesloten overeenkomst(en), dan in een situatie waarin sprake is van maatschappelijke ongelijkheid en economische afhankelijkheid. In dat laatste geval zijn er immers minder argumenten om betrokkenen de ongelijkheidscompensatie van het arbeidsrecht te ontzeggen.

4.7

Loonstra en Jansen (Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk februari 2010) verwoorden het als volgt:

Het is de vraag of de Hoge raad in Groen/Schoevers daadwerkelijk heeft gewild dat de partijbedoeling altijd mede een rol speelt bij de vaststelling van het soort werkovereenkomst dat op partijen van toepassing is. (..) Van belang is dat de casus in het arrest Groen/Schoevers weinig verwantschap vertoont met de “normale situatie” waarin de kwalificatievraag aan de orde is. Groen was immers reeds jarenlang de “leading man” in een door hem gerund belastingkantoor die vanuit die positie les ging geven bij het Instituut Schoevers. Vanuit deze wetenschap (en startpositie) zal niemand betwisten dat Groen een min of meer gelijke onderhandelingspositie had als Schoevers. (…) Het is mede daardoor te begrijpen dat de maatschappelijke positie van partijen in context van de partijbedoeling moet worden betrokken. Die maatschappelijke positie van Groen was immers zodanig dat hij tenminste een gelijke onderhandelingspositie had.”

Zij zien vervolgens in het arrest Beurspromovendi (JAR 2006/119) een bevestiging van hun zienswijze. In dit artikel wordt ook verwezen naar een zaak waarin het verrichten van koeriersdiensten aan de orde was (Mikropakket, Hof Amsterdam, locatie Arnhem, 3 februari 2009, LJN BH4194):

“De machtspositie van de werkverschaffer stond prominent in de schijnwerpers in de zaak van een uitvoerder van koeriersdiensten (…). Het Hof miskende naar ons oordeel volledig de ongelijkheid van contractspartijen en hun onderlinge hoedanigheid (…).”

Overigens verschilde deze casus op een significant punt van de onderhavige, aangezien de koerier in kwestie een ZMP-er was, een zelfstandige mét personeel. Anders dan in de onderhavige zaak factureerde de koerier ook zelf. Tenslotte was tussen deze koerier en Mikropakket reeds in een eerder stadium gesproken over indiensttreding, en had Mikropakket dit geweigerd omdat zij, anders dan PostNL in het geheel geen koeriers in loondienst had.

4.8

In het onderhavige geval is niets gesteld over de feitelijke omstandigheden waaronder de overeenkomst tussen partijen in 2013 tot stand is gekomen en hetgeen in dat kader tussen partijen is besproken. PostNL heeft gesteld dat [verzoeker] bewust heeft gekozen voor de hogere inkomsten als ZZP-er ten opzichte van het CAO loon dat voor hem zou gelden. Niet duidelijk is of ook gesproken is over de mogelijkheid van indiensttreding en de verschillen tussen beide constructies. Het gaat daarbij om aanspraken in geval van beëindiging van het contract (WW/WIA), een eventueel door [verzoeker] af te sluiten arbeidsongeschiktheidsverzekering en/of een pensioenvoorziening. Evenmin is iets gesteld of gebleken ten aanzien van de opleiding van [verzoeker] en zijn maatschappelijke positie ten tijde van het aangaan van de overeenkomst. Wel blijkt uit de stukken dat [verzoeker] zijn onderneming pas heeft opgericht kort voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst met PostNL.

4.9

In algemene zin kan worden gesteld dat sprake is van ZZP-ers zonder eigen personeel met een lage opleidingsgraad, terwijl gesteld noch gebleken is dat zij ten tijde van het aangaan van de overeenkomst juridisch of anderszins werden bijgestaan. De kantonrechter wil best aannemen dat [verzoeker] ten tijde van het aangaan van de overeenkomst niet op grond van zijn maatschappelijke of sociaal economische positie gedwongen was in te stemmen met de contractvoorwaarden (zie overwegingen Hof in de zaak Mikropakket). Wel betwijfelt zij ten zeerste of [verzoeker] zich bij het aangaan van de overeenkomst heeft gerealiseerd – en of dat van hem gelet op zijn maatschappelijke positie verwacht kan en mag worden – in welke mate hij vanaf dat moment economisch afhankelijk zou worden van PostNL mede gelet op de door hem gedane investering ten behoeve van de bus. it gegeven, in combinatie met de aard van de arbeid, namelijk ongeschoolde en laag betaalde arbeid met een hoog “productiegehalte”, nodigt uit tot toepassing van de beschermingsgedachte van het arbeidsrecht, en tot terughoudendheid waar het betreft het toekennen van gewicht aan de (op schrift geformuleerde) partijbedoeling.

Op welke wijze hebben partijen feitelijk uitvoering gegeven aan de overeenkomst?

Beloning

4.10

Vast staat dat [verzoeker] niet werd beloond op basis van zijn inspanningen en/of op basis van gewerkte uren, maar op basis van het door hem geleverde resultaat. [verzoeker] ontving een vergoeding per succesvolle stop. Het risico van het niet bezorgen, en daarmee het risico ten aanzien van de beloning, lag dus bij [verzoeker] .

De vervangers die [verzoeker] inzette (zie hierna) werden door [verzoeker] betaald. In geval van ziekte of vakantie ontving [verzoeker] geen vergoeding.

4.11

Als Bijlage bij de vervoersovereenkomst, door beide partijen getekend, bevindt zich een Tariefindicatie. Hierin is de route vermeld, het aantal stops, de prijs per stop en de verwachte weekomzet. Deze Tariefindicatie is door beide partijen ondertekend.

4.12

[verzoeker] stuurde niet zelf een factuur aan PostNL maar ontving wekelijks een “Creditfactuur” waarop het weeknummer vermeld stond met de tekst: “Door u geleverde diensten voor de vestiging (…)”, het aantal stops en de data daarvan, het daarvoor door PostNL verschuldigde bedrag en de daarover verschuldigde BTW.

Ondernemingsrisico, investeringsrisico

4.13

[verzoeker] heeft zich bij het aangaan van de overeenkomst verplicht om voor de uitvoering van zijn werkzaamheden voor PostNL een bus aan te schaffen die moest voldoen aan door PostNL verschafte specificaties (wit, juiste maatvoering, representatief en op aangeven van PostNL voorzien van bepaalde stickers).

4.14

[verzoeker] heeft deze bus zelf aangeschaft en gefinancierd. Hij draagt hiervan zelf het investeringsrisico.

4.15

De verplicht voorgeschreven werkkleding werd verschaft door (en bleef eigendom van) PostNL.

4.16

PostNL faciliteert een website, Subconet, voor communicatie met de subcontractors. Op deze site wordt gewezen op de mogelijkheid om (bedrijfs)middelen met korting en onder aantrekkelijke voorwaarden aan te schaffen bij bepaalde leveranciers. Ook is er een Subco Wagenpark, waarbinnen koop,- lease- of huurconstructies worden aangeboden ten aanzien van de door de subcontractors aan te schaffen bus.

4.17

[verzoeker] heeft een btw nummer, wordt door de Belastingdienst aangemerkt als zelfstandige, is ingeschreven bij de Kamer van Koophandel, publiceert jaarstukken en is verzekerd tegen wettelijke aansprakelijkheid.

Aard van arbeidsprestatie, strekking van de instructiebevoegdheid, mate van zelfstandigheid

4.18

De aard van de werkzaamheden is zodanig dat ten aanzien van de inhoud van het werk weinig inhoudelijke instructie valt te geven (het bezorgen van een pakje is immers niet iets wat op tien verschillende wijzen gedaan kan worden, anders dan bijvoorbeeld het geven van een muziekles of de taak van een verzorgster). De stelling van PostNL dat geen voorbeelden zijn genoemd van instructies die aan [verzoeker] zijn gegeven buiten na te noemen op papier beschreven instructies, overtuigt dan ook niet omdat dergelijke instructies moeilijk denkbaar zijn.

4.19

PostNL heeft echter ten aanzien van vrijwel alles wat met de uitvoering van het werk samenhangt, zoals de bedrijfskleding, het schoeisel en de wijze waarop de scanner voor pakjes bevestigd dient te worden aan de broekriem, gedetailleerde instructies gegeven. Hetzelfde geldt ten aanzien van de kleur en de maatvoering waaraan de bus van [verzoeker] dient te voldoen. Er zijn Werkinstructies en Huisregels van toepassing verklaard die ook gelden voor de werknemers van PostNL. PostNL stelt in dit verband dat sprake is van Servicekaders die beogen te waarborgen dat voor klanten herkenbaar is dat [verzoeker] werkt in opdracht van PostNL, en die voorts voortvloeien uit de Postwet en het consumentenrecht. Ook indien dit juist is, doet dit niet af aan het gegeven dat het aan de subcontractors opleggen van dergelijke Servicekaders afbreuk doet aan hun ondernemingsvrijheid. Terecht stelt de gemachtigde van PostNL dat in vele vormen van zelfstandige dienstverlening kaders worden opgelegd aan de opdrachtnemer, het gaat evenwel om de mate waarin dit gebeurt, in samenhang met de overige feiten en omstandigheden.

4.20

PostNL controleert op de naleving van deze instructies, onder meer door het houden van zogeheten “Straatcontroles”. Op het “Straatcontrole formulier” zijn vragen vermeld betreffende de aanwezigheid van alcohol en/of drugs in de bus. Ook vermeldt het formulier de volgende vragen:

“Is de chauffeur de persoon die volgens het dcp/depot de rit moet rijden

Draagt de chauffeur representatieve PostNL kleding

Is het herkenbaar dat dit voertuig in opdracht van PostNL rijdt?

Behoren alle zendingen in de auto tot deze rit? (steekproef van ca 10 stuks)”

Hieruit kan geconcludeerd worden dat de straatcontroles niet louter dienen ter waarborging van de juiste behandeling van de pakketten en de veiligheid van betrokkenen, maar ook strekken tot controle op naleving van de voorschriften door de subcontractors.

4.21

PostNL houdt periodiek evaluatiegesprekken met haar subcontractors, waarvan verslag wordt opgemaakt.

4.22

De werkzaamheden van [verzoeker] werden blijkens de Bijlage bij de overeenkomst op vaste dagen verricht, namelijk op dinsdag tot en met zaterdag. [verzoeker] was verplicht om tussen bepaalde tijdstippen de pakketten van het depot op te halen. PostNL hanteert bij de bezorging van pakketten een systeem van Tijdvakindicatie (TVI). Dit houdt in dat klanten een indicatie krijgen van een tijdvak van 2 of 3 uren waar binnen hun pakket bezorgd wordt. PostNL bepaalde op basis van de postcodes die tot de route van [verzoeker] behoren van tevoren eenzijdig de route, waarbij – eveneens vooraf – aan klanten de bijbehorende TVI’s worden gegeven. Ter zitting is gesteld en met stukken onderbouwd dat de subcontractors worden aangesproken op een te lage “tijdvakindicatie score”. Feitelijk betekent dit systeem dat de subcontractors niet of nauwelijks de vrijheid hebben om zelf te bepalen hoe en wanneer ze hun route rijden en om tussentijds te stoppen/onderbreken voor bijvoorbeeld een langere lunchpauze of privézaken. PostNL heeft erop gewezen dat het de subcontractors vrij staat tevoren 24 of 48 uur van tevoren wijzigingen door te geven, echter in de praktijk gebeurt dit niet of nauwelijks.

4.23

Het was [verzoeker] niet toegestaan om zich structureel door een ander te laten vervangen bij de uitvoering van zijn werkzaamheden. Wel mocht [verzoeker] zich incidenteel laten vervangen, bijvoorbeeld in geval van ziekte of vakantie. Vast staat dat [verzoeker] zich in de periode 2014 en 2015 voor circa 25 % van de tijd heeft laten vervangen door zijn beide ouders en 2 anderen. Verder mocht [verzoeker] zich niet door een geheel willekeurige derde te laten vervangen. Alleen de vervangers die vooraf waren goedgekeurd door PostNL (een Verklaring omtrent gedrag, een rijbewijs en een met goed gevolg afgelegde test) werden geregistreerd als vervanger. Indien [verzoeker] zich liet vervangen moest dit vooraf worden medegedeeld aan het depot om te zorgen dat de vervanger daadwerkelijk de pakketten mee kreeg.

Conclusie

4.24

Hoewel een aantal aspecten, met name de hiervoor onder 4.10, 4.11, 4.14 en 4.17 weergegeven feitelijke omstandigheden, duiden op zelfstandig ondernemerschap, komt de kantonrechter als zij de balans opmaakt van alle voornoemde omstandigheden, tot de conclusie dat de overeenkomst tussen PostNL en [verzoeker] gekwalificeerd moet worden als een arbeidsovereenkomst. De volgende overwegingen zijn hierbij doorslaggevend.

4.25

De hiervoor weergegeven gedetailleerde wijze waarop PostNL instructies geeft ten aanzien van de uitvoering van het werk en op de naleving daarvan toeziet, laat zo weinig ruimte voor eigen invulling dat ondernemingsvrijheid nagenoeg geheel ontbreekt.Tot die vrijheid behoort ook het in elk geval ten dele naar eigen inzicht kunnen uitvoeren van de werkzaamheden en invloed kunnen uitoefenen op de te behalen resultaten. Die mogelijkheid is er niet of nauwelijks. De stelling van PostNL dat op een aantal onderdelen wél onderhandelingsruimte bestaat (bijvoorbeeld ten aanzien van de tariefstelling en de route), is onvoldoende onderbouwd. Gesteld noch gebleken is bijvoorbeeld dat enige vorm van onderhandeling heeft plaatsgevonden tussen PostNL en [verzoeker] over tariefstelling, routes of andere onderdelen van de overeenkomst. Het enkele feit dat het tarief per stop in de loop der jaren is gestegen vormt geen bewijs voor de gestelde onderhandelingsvrijheid aan de zijde van [verzoeker].

4.26

In dit kader is het volgende van belang. [verzoeker] heeft gesteld a) dat hij in de praktijk – mede doordat zijn vervoerscontract een volle werkweek beslaat en als gevolg van de eisen die gesteld worden ten aanzien van de bus – net als veel andere subcontractors uitsluitend voor PostNL rijdt, en b) dat het hem niet was toegestaan om op de dagen dat hij voor PostNL werkte, tegelijkertijd vervoerswerkzaamheden voor andere opdrachtgevers uit te voeren. PostNL heeft beide stellingen onvoldoende gemotiveerd betwist. Bij de straatcontroles wordt gecontroleerd op de vraag of zich alleen “zendingen die behoren tot deze rit” in de auto bevinden, waaruit blijkt dat het niet de bedoeling is dat een subcontractor op zijn route zendingen van meerdere opdrachtgevers distribueert. Ook het vereiste dat de subcontractor aan zijn kleding herkenbaar moet zijn als medewerker van PostNL evenals zijn bus, wijst hierop. Uit het voorgaande kan in elk geval worden afgeleid dat het [verzoeker] niet was toegestaan om op de dagen dat hij werkzaam was voor PostNL, ook voor andere opdrachtgevers te rijden (stelling sub b). Ten aanzien van de stelling sub a wordt opgemerkt dat gesteld noch gebleken is dat er subcontractors zijn die slechts enkele dagen per week rijden voor PostNL. Nog los van de vraag of het [verzoeker] in theorie was toegestaan om op andere dagen voor andere opdrachtgevers te werken (daarover verschillen partijen van mening), zijn er voldoende aanwijzingen dat het feitelijk moeilijk, zo niet onmogelijk was om dat te doen.

4.27

Op zichzelf voert het werken voor één opdrachtgever niet automatisch tot de conclusie dat sprake is van een arbeidsovereenkomst, zoals de gemachtigde van PostNL terecht heeft betoogd. Wanneer echter deze ene opdrachtgever enerzijds zeer strakke kaders verstrekt waarbinnen de werkzaamheden dienen te worden verricht, terwijl anderzijds vanwege de economische afhankelijkheid nauwelijks tot geen ruimte bestaat om over die kaders te onderhandelen, ontstaat eerder het beeld van een gezagsverhouding dan dat van zelfstandig ondernemerschap.

4.28

Aan het voorgaande doet niet af dat het [verzoeker] was toegestaan zich bij de uitvoering van zijn werkzaamheden te laten vervangen, op niet structurele basis. [verzoeker] heeft onbetwist gesteld ter zitting dat de hoge vervangingsgraad een uitzonderlijke situatie is geweest gedurende een periode van ongeveer een jaar, waarin hij een opleiding volgde om de Eurovergunning te behalen (benodigd per 1 januari 2016 om voor PostNL als subcontractor te kunnen blijven rijden). Om die reden heeft hij tijdelijk zijn ouders als vervanger ingezet. Daarvóór had hij twee mensen als vervangers en ging het om maximaal 6 a 7 weken per jaar. Ook in een arbeidsrelatie vindt in geval van ziekte en vakantie vervanging plaats.

Daarbij komt dat ten aanzien van de persoon van de vervanger door PostNL zodanige eisen worden gesteld dat de ondernemersvrijheid en het ondernemersrisico van de subcontractor hiermee aanzienlijk worden beperkt.

4.29

Resumerend: het door PostNL gekozen format voor de wijze waarop zij [verzoeker] als subcontractor heeft ingezet - hoe zeer dit format op zichzelf ook begrijpelijk en te billijken is vanuit de belangen van klanten en wettelijke voorschriften - leidde tot een zodanige economische afhankelijkheid en gebrek aan zelfstandigheid van [verzoeker], dat hij naar het oordeel van de kantonrechter als werknemer en niet als zelfstandig ondernemer beschouwd dient te worden.

4.30

Nu sprake is van een arbeidsovereenkomst, is de opzegging hiervan zoals deze door PostNL is gedaan op 20 augustus 2015 in strijd met artikel 7:671 BW. [verzoeker] heeft immers niet ingestemd met de opzegging, er is geen ontslagvergunning van UWV Werkbedrijf en er is evenmin een ontslag op staande voet verleend. Gelet daarop komt die opzegging op grond van artikel 7:681 lid 1 BW voor vernietiging in aanmerking.

Ten aanzien van het petitum

In de hoofdzaak

4.31

Uit het voorgaande volgt dat de verzochte verklaring voor recht en vernietiging van de opzegging (petitum sub a en b) zullen worden toegewezen.

4.32

Ten aanzien van het petitum sub c, de verzochte wedertewerkstelling, wordt het volgende overwogen. De vraag of het van PostNL als werkgever, gelet op het feitelijk functioneren van [verzoeker] voorafgaand aan de opzegging zoals weergegeven onder 2.5 tot en met 2.12, in redelijkheid gevergd kan worden [verzoeker] weder te werk te stellen, kan op dit moment, zonder nader debat hierover in arbeidsrechtelijke context, niet beantwoord worden. Hierbij speelt onder meer een rol of het streven van PostNL (alsnog) gericht zal zijn op beëindiging van het dienstverband, de vraag of [verzoeker] onverminderd beschikbaar is om te werken voor PostNL en de te verwachten gevolgen van wedertewerkstelling. Partijen zullen zich hierover nog kunnen uitlaten en de beslissing op dit punt wordt aangehouden.

4.33

Ten aanzien van het petitum onder d, de betaling van salaris, geldt hetzelfde. Het debat tussen partijen ten aanzien van de vraag wat als salaris beschouwd moet worden, de hoogte daarvan, de gevolgen van inschaling conform de CAO en alles wat daarmee samenhangt, heeft zich naar het oordeel van de kantonrechter nog onvoldoende uitgekristalliseerd. Partijen zullen op na te noemen wijze de gelegenheid krijgen hierover ieder nog een akte te nemen en de beslissing zal op deze onderdelen worden aangehouden.

4.34

De beslissing op het gevorderde onder e, f en g, alsmede ten aanzien van de proceskosten wordt aangehouden.

In het incident ex artikel 223 Rv

4.35

Op grond van artikel 223 Rv kan tijdens een aanhangig geding worden gevorderd dat de rechter een voorlopige voorziening treft voor de duur van het geding, indien deze vordering samenhangt met de hoofdvordering. Artikel 223 Rv is van overeenkomstige toepassing op een verzoekschriftprocedure als hier aan de orde (zie: HR 5 december 2014, ECLI:NL:HR: 2014:3533). Het verzoek van Van den Hoek hangt samen met de hoofdvordering.

4.36

[verzoeker] heeft, gelet op wat hiervoor is overwogen, uitsluitend een spoedeisend belang bij de gevraagde loonbetaling. In afwachting van de uitkomst in de hoofdzaak zal bij wege van een voorschot op het verschuldigde salaris een bedrag van € 1.000,-- netto per maand worden toegewezen met ingang van 1 december 2015. Gelet op de uitkomst van de zaak in het incident, is de kantonrechter van oordeel dat het redelijk is dat partijen ieder hun eigen proceskosten dragen.

De kantonrechter:

In de hoofdzaak

- verklaart voor recht dat de overeenkomst tussen [verzoeker] en PostNL een arbeidsovereenkomst is;

- vernietigt de opzegging van de arbeidsovereenkomst zoals deze door PostNL is gedaan op 20 augustus 2015;

- staat partij [verzoeker] toe uiterlijk op 15 januari 2016 een akte te nemen ten aanzien van het gevorderde onder c en d;

- bepaalt dat PostNL hierop binnen 4 weken schriftelijk zal mogen reageren;

- verklaart deze beschikking tot zo ver uitvoerbaar bij voorraad, behoudens waar het betreft de verklaring voor recht;

- houdt iedere verdere beslissing aan;

In het incident ex artikel 223 Rv

- veroordeelt PostNL voor de duur van dit geding maandelijks, met ingang van1 december 2015, een bedrag van € 1.000,-- netto te betalen aan [verzoeker] ten titel van voorschot op salaris;

- verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

- weigert voor het overige de gevraagde voorzieningen;

- bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.

Deze beschikking is gewezen door mr. T.S. Pieters, kantonrechter en op 18 december 2015 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter