25.3 Wettelijke verbondenheid

De subjectbegrippen uit het bestuursrecht en het vermogensrecht liggen in systematisch perspectief in elkanders verlengde. Met de komst van de Awb zijn ze echter nauwer met elkaar verbonden geraakt. Het begrip bestuursorgaan kent in artikel 1:1 Awb een onderverdeling in de zogenoemde ‘a-organen’ en ‘b-organen’. Op welke wijze hebben die begrippen met rechtspersoonlijkheid van doen?

Men kan vooropstellen dat in beide verschijningsvormen van het bestuursorgaan zich een rechtspersoon kan manifesteren. Bij het b-orgaan doet zich veelvuldig de situatie voor dat het een rechtspersoon is, die met openbaar gezag is bekleed. Bij het a-orgaan gaat het om een orgaan van ‘een rechtspersoon die krachtens publiekrecht is ingesteld’. Met deze omschrijving werd in een late fase in de totstandkoming van de Eerste tranche van de Awb1 een voor het rechtspersonenrecht vreemd begrip geïntroduceerd. In het systeem van de categorieën rechtspersonen in Boek 2 BW kon het echter niet anders dan dat men bij zo’n omschrijving uitkomt op artikel 2:1 BW. Daarin ligt immers een koppeling besloten tussen de publiekrechtelijke organisatie en rechtspersoonlijkheid. Die constatering wordt ook (later) bevestigd in de parlementaire geschiedenis van de Eerste tranche.2 Met de ‘rechtspersoon die krachtens publiekrecht is ingesteld’ is een- voudigweg de publiekrechtelijke rechtspersoon bedoeld. Waarom in de Awb niet de terminologie van Boek 2 BW wordt aangehouden, is volkomen onduidelijk.

In de verhouding van het a-orgaan en b-orgaan – bij de kwalificatie betreft het in volgorde een a-orgaan ‘of’ een b-orgaan – betekent dit dat het bij een rechtspersoon als b-orgaan nooit om een publiekrechtelijke rechtspersoon kan gaan. Maar er schuilt in de definities van a- en b-organen nog een belangwekkender verschil als de functie van de rechtspersoon daarbij wordt bezien. Anders dan bij b-organen maakt de rechtspersoon bij a-organen onderdeel uit van de definitie. Meer vanuit het perspectief van het publiek organisatierecht uitgedrukt: bij een b-orgaan kan een rechtspersoon ambtsdrager zijn, waar de publiekrechtelijke rechtspersoon bij een a-orgaan onderdeel van (de definitie van) het ambt3 vormt. Dat werpt een fundamentele vraag op: in hoeverre is een vermogensrechtelijk begrip als rechtspersoon geschikt om een centraal publiekrechtelijk subjectbegrip te definiëren?4

Het antwoord op die vraag is heel eenvoudig als die vanuit een inhoudelijk normatieve invalshoek wordt benaderd: het begrip is daarvoor ongeschikt. Het begrip rechtspersoon is een vermogensrechtelijke onderscheiding en er bestaat geen inhoudelijk verband met de definiëring van een subject dat vervolgens volledig5 aan publiekrechtelijke normering wordt onderworpen. De verklaring voor het gebruik van de rechtspersoonlijkheid in het publiekrechtelijk subjectbegrip moet dus niet in een inhoudelijk verband gezocht worden. De reden is echter gelegen in de wil van de Awb-wetgever om de Awb van toepassing te laten zijn zodra er sprake is van bestuur.6 Een streven om de toepasselijkheid van de Awb zo ruim mogelijk in te zetten – alvorens die zichzelf beperkt7 met het handelingsbegrip van het besluit. En daarvoor vormt de rechtspersoonlijkheid zoals gedefinieerd in het eerste artikel van Boek 2 BW een in wezen willekeurig maar uiterst effectief aanknopingspunt.8 Maar wil men de ratio van de definitie van het a-orgaan uitleggen, dan doet men er goed aan om die te benaderen vanuit het publiekrechtelijk doel en niet vanuit een inhoudelijk verband met de rechtspersoonlijkheid, want dat ontbreekt. De constructie van artikel 2:1 BW biedt het publiekrechtelijk organisatierecht een uniek aanknopingspunt omdat daarin alle verschijningsvormen van publiekrechtelijke organisaties – openbare lichamen, zelfstandige bestuursorganen en wat dies meer zij – gebundeld zitten. Met dank derhalve aan Meijers, die de poging heeft willen wagen om de overheidsorganisatie in een benoemde categorie rechtspersonen in artikel 2:1 BW te definiëren. Daarmee kan op relatief eenvoudige wijze het formeel openbaar bestuur in ruime zin9 worden geduid. Het ‘restant’ materieel openbaar bestuur wordt dan vervolgens langs het handelingsbegrip en het b-orgaan benaderd.

Kortom: de rechtspersoonlijkheid van artikel 2:1 BW als kernelement in de definitie van het publiekrechtelijke subjectbegrip bestuursorgaan kent geen normatieve noodzaak (‘niet omdat het moet’) maar geeft wel een gewenst bereik aan de definitie (‘maar omdat het kan’). Geen normatieve verbondenheid van begrippen maar wel een feitelijke effectieve koppeling.