Hof Arnhem-Leeuwarden, 27-10-2015, nr. 200.118.319/01

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 5 september 2012 van de (voormalige) rechtbank Assen.

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 30 november 2012,

- de memorie van grieven (met producties),- de memorie van antwoord.

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

De vordering van [appellante] in hoger beroep luidt:

"(…) geheel te vernietigen het tussen partijen gewezen vonnis van 5 september 2012 van de rechtbank Assen, onder zaaknummer/rolnummer 91247/HA ZA 12-40, en opnieuw rechtdoende alsnog moge behagen bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:I. Laisingh alsnog in al haar vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar al deze vorderingen te ontzeggen;II. Laisingh te veroordelen tot terugbetaling aan [appellante] van al hetgeen [appellante] aan Laigsingh - onverschuldigd - heeft betaald ter voldoening aan het bepaalde in het beroepen vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente over voormeld bedrag vanaf de dag van betaling door [appellante] aan Laigsingh tot de dag der algehele voldoening;III. Laigsingh te veroordelen in de kosten vallende op beide instanties te vermeerderen met de wettelijke rente in zoverre betaling binnen veertien dagen na betekening van het ten deze te wijzen arrest uitblijft."

Laigsingh heeft in eerste aanleg gevorderd:"1. gedaagde te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan eiser te betalen de somma van € 28.518,07,- (in zegge: achtentwintigduizendvijfhonderdachttienenzeven), te vermeerderden met de wettelijke rente vanaf 8 mei 2009, danwel 1 juni 2009, danwel een door u.E. in goede justitie vast te stellen datum tot aan de dag der algehele voldoening; en2. gedaagde te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan eiser te betalen, ten titel van de door eiseres gemaakte gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten ex artikel 6:96 lid 2 sub c BW, de somma van € 4.277,73,-- (in zegge: vierduizendtweehonderdzevenenzeventigdrieenzeventig euro's);3. gedaagde te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan eiser te betalen een bedrag van € 2.500,-- ten titel van advocaatkosten danwel een vergoeding conform rapport Voorwerk II dan wel een vergoeding zoals U.E. in goede justitie voorkomt;4. gedaagde te veroordelen in de kosten van de procedure waaronder begrepen salaris gemachtigde."

Laigsingh heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat [appellante] als bestuurder van Balder BV aansprakelijk is, omdat haar persoonlijk een ernstig verwijt treft van het onbetaald blijven en onverhaalbaar blijken van haar vordering tot terugbetaling van de voorgefinancierde bedragen ter zake van de beweerdelijke "spookfacturen".

De rechtbank heeft [appellante] bij vonnis - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeeld om aan Laigsingh te betalen een bedrag van € 28.518,07, vermeerderd met de wettelijke rente over het toegewezen bedrag vanaf 8 mei 2009 tot de dag der volledige betaling. Voorts heeft de rechtbank [appellante] veroordeeld in de proceskosten, tot aan de uitspraak begroot op € 3.030,57. Het meer of anders gevorderde heeft de rechtbank afgewezen.

Aan dit oordeel van de rechtbank liggen, zakelijk weergegeven, de volgende overwegingen ten grondslag.Als onvoldoende gemotiveerd betwist, gaat de rechtbank ervan uit dat Balder BV "spookfacturen" aan Laigsingh heeft verzonden en daarmee ten onrechte betaling van Laigsingh heeft verkregen.De rechtbank oordeelt verder dat ervan moet worden uitgegaan dat [appellante] dit heeft toegelaten, omdat zij ten tijde van het verzenden van de "spookfacturen" bestuurder was. De rechtbank verwerpt het verweer van [appellante] dat zij met ingang van 26 maart 2009 geen bestuurder meer was.

Grief I is gericht tegen een aantal feitenvaststellingen door de rechtbank.

Nu het hof de feiten zelf heeft vastgesteld en daarbij rekening heeft gehouden met hetgeen [appellante] in het kader van grief I heeft aangevoerd, heeft [appellante] geen belang bij een afzonderlijke bespreking van grief I, die op zichzelf niet tot vernietiging van de bestreden uitspraak kan leiden.

Grief II is gericht tegen de overwegingen 4.3 tot en met 4.9 van het bestreden vonnis, waarin de rechtbank tot het oordeel komt dat [appellante] als bestuurder jegens Laigsingh aansprakelijk is voor het totaalbedrag van de "spookfacturen". Grief III houdt in dat de rechtbank ten onrechte is voorbijgegaan aan het verweer van [appellante] dat de Stichting Sanering Coevorden bij de aandelenoverdracht aan haar volledige kwijting en décharge heeft verleend voor het door haar gevoerde bestuur.Het hof zal deze grieven gezamenlijk bespreken aan de hand van de hierna te noemen (deel)onderwerpen.Bestuurder?

Het meest verstrekkende verweer van [appellante] is, dat zij ten tijde van de na 25 maart 2009 aan Laigsingh verzonden spookfacturen geen bestuurder meer was van Balder BV. Daartoe beroept zij zich op de bestuurswisseling die op 8 juni 2009, een dag vóór het faillissement van Balder BV, met - volgens [appellante] - terugwerkende kracht per 26 maart 2009 heeft plaatsgevonden.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.Aangezien [appellante] ten tijde van het verzenden van de spookfacturen als bestuurder in het handelsregister stond ingeschreven, is het in beginsel aan haar om feiten of omstandigheden te stellen die aannemelijk maken dat zij in werkelijkheid geen bestuurder meer was. Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] daartoe onvoldoende gesteld. De enkele omstandigheid dat [appellante] het bestuur feitelijk heeft overgelaten aan [echtgenoot bestuurder stichting] , is daarvoor niet toereikend. Hierbij neemt het hof in aanmerking dat [appellante] in de akte van levering van de aandelen in Balder BV als bestuurder van Balder BV wordt genoemd (zie hiervoor onder 3.1.6). De enkele omstandigheid dat binnen Balder BV terugwerkende kracht aan de bestuurswisseling is toegekend, brengt niet mee dat [appellante] ten tijde van het verzenden van de spookfacturen geacht moet worden geen bestuurder meer te zijn geweest. Overigens bestond de Stichting Sanering Coevorden nog niet eens op 26 maart 2009 (de datum waarop "met terugwerkende kracht" volgens de inschrijving in het handelsregister op 8 juni 2009 de bestuurswisseling zou hebben plaatsgevonden). Aldus komt ook intern aan "de terugwerkende kracht" geen betekenis toe.

Het verweer van [appellante] dat zij in de periode van de beweerdelijke spookfacturen feitelijk geen bemoeienis meer had met Balder BV, omdat [echtgenoot bestuurder stichting] in die periode de touwtjes in handen had, speelt mogelijk wel een rol bij de vraag of het handelen of nalaten [appellante] ten opzichte van Laigsingh in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is geweest dat haar daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

Aan een eventuele aansprakelijkheid van [appellante] jegens Laigsingh staat niet in de weg dat de Stichting Sanering Coevorden - als enig aandeelhouder van Balder BV - aan [appellante] kwijting en décharge heeft verleend. Dit heeft slechts interne werking in de verhouding tussen [appellante] en Balder BV (vergelijk HR 20 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0915).Bestuurdersaansprakelijkheid?

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt als zojuist bedoeld kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. Zie HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627, NJ 2015, 22, RCI Financial Services/K.

Het ligt daarbij op de weg van de benadeelde om te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat de bestuurder persoonlijk jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld (HR 8 januari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2812, NJ 1999, 318, r.o. 3.6 en volgende).

Uit het voorgaande volgt dat het op de weg van Laigsingh ligt haar feitelijke stellingen waarop zij het aan [appellante] te maken ernstige verwijt baseert, in geval van gemotiveerde betwisting te bewijzen. Hierbij gaat het in de eerste plaats om de stelling dat door Balder BV spookfacturen zijn verzonden, met andere woorden dat bewust facturen zijn verzonden naar partijen die geen opdracht tot plaatsing van advertenties hebben gegeven.

Spookfacturen?

[appellante] betwist ten aanzien van de volgende facturen dat dit "spookfacturen" zijn in de hiervoor bedoelde zin: - de factuur ZM-0907001 d.d. 21 januari 2009 aan MPG Nederland B.V. (hierna: MPG) ad € 4.435,43; - de factuur ZM 0907017 d.d. 6 maart 2009 aan Microsoft B.V. ad € 2.380,-.De factuur aan MPG

Met betrekking tot de factuur ZM-0907001 d.d. 21 januari 2009 aan MPG ad € 4.435,43 voert [appellante] , zakelijk weergegeven, het volgende aan.Aan deze factuur lag wel degelijk een overeenkomst ten grondslag en de advertentie (van HP Nederland) is geplaatst op pagina 20-21 van het Zorgmagazine februari/maart 2009 (productie 5 bij de memorie van grieven). Achteraf bleek dat MPG het bewijsnummer, waarin de advertentie stond opgenomen, niet correct verwerkt had. MPG heeft de factuur dan ook ten onrechte niet betaald. Ten bewijze van het akkoord van MPG met plaatsing van deze advertentie heeft [appellante] een uitdraai overgelegd waaruit blijkt dat Arvato het materiaal voor deze advertentie heeft aangeleverd (productie 6 bij de memorie van grieven). Arvato is het reclamebureau, in opdracht waarvan MPG advertentieruimte bij Balder heeft ingekocht, aldus [appellante] .

Laigsingh stelt dat MPG naar aanleiding van deze factuur heeft verzocht om een bewijsnummer teneinde de geplaatste advertentie te kunnen controleren. Meerdere malen is Balder BV verzocht om dit bewijsnummer over te leggen, echter tot op heden heeft MPG het bewijsnummer niet ontvangen. De desbetreffende advertentie is niet geplaatst, hetgeen Balder BV wist of behoorde te weten, aldus Laigsingh.De factuur aan Microsoft

Ook met betrekking tot de factuur ZM 0907017 d.d. 6 maart 2009 aan Microsoft ad € 2.380,- voert [appellante] aan dat daaraan een (mondelinge) overeenkomst ten grondslag lag en dat de advertentie is geplaatst geweest in het Zorgmagazine februari/maart 2009. Microsoft dient deze factuur dan ook te betalen, aldus [appellante] . Volgens [appellante] geschiedde facturering op verzoek van Microsoft via Data Interfase B.V. Het is opmerkelijk dat Data Interfase B.V. pas op 15 september 2009 heeft aangegeven dat er geen opdracht was gegeven, aldus [appellante] .

Laigsingh stelt dat Microsoft deze factuur betwist, aangezien er geen opdracht is gegeven voor het plaatsen van deze advertentie. Er is ook geen advertentie geplaatst, aldus Laigsingh.

Het hof is van oordeel dat [appellante] ten aanzien van de facturen van MPG en Microsoft voldoende gemotiveerd heeft betwist dat het hierbij gaat om spookfacturen. Aangezien Laigsingh, op wie de bewijslast rust, ter zake geen voldoende concreet en gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan, is niet komen vast te staan dat aan de facturen van MPG en Microsoft geen opdracht ten grondslag lag. In zoverre zal het hof de vordering van Laigsingh afwijzen. De overige facturen

Ten aanzien van de overige facturen, die alle dateren van na 25 maart 2009, voert [appellante] het verweer dat zij in die periode feitelijk noch juridisch bestuurder van Balder BV was, zodat het haar onmogelijk is om een op deze facturen toegesneden verweer te voeren. Hiermee staat als niet dan wel onvoldoende betwist vast dat aan de desbetreffende facturen geen overeenkomst met een adverteerder ten grondslag ligt. Het hof voegt daaraan toe dat door [appellante] is gesteld dat [echtgenoot bestuurder stichting] "een onbetrouwbaar persoon is" en betrokken is geweest bij "diverse faillissementen waarbij zich soortgelijke kwesties hebben voorgedaan als bij Balder BV" (memorie van grieven onder 34).Ernstig verwijt?

Laigsingh voert, zakelijk weergegeven, onder meer de volgende feiten en omstandigheden aan ter onderbouwing van de beweerdelijke aansprakelijkheid van [appellante] als bestuurder van Balder BV.Reeds ten tijde van het aangaan van de overeenkomst met Laigsingh wist [appellante] dan wel diende zij redelijkerwijze te begrijpen dat Balder BV haar verplichtingen niet zou voldoen en geen verhaal zou bieden.[appellante] was als bestuurder van Balder BV, een kleine onderneming met slechts twee werkzame personen (zijzelf en haar echtgenote), op de hoogte van de spookfacturen, dan wel had dit redelijkerwijze moeten zijn. Indien en voor zover [appellante] hiervan niet op de hoogte was, heeft zij over zich afgeroepen dat zij niet tijdig van juiste en toereikende informatie over de gang van zaken binnen de onderneming is voorzien en dat de misstanden binnen Balder BV zich aan haar waarneming konden onttrekken.Er ontbrak een deugdelijke boekhouding bij Balder BV, zodat [appellante] haar bestuurstaak onbehoorlijk heeft vervuld.Het kan niet anders zijn dan dat [appellante] als bestuurder op de hoogte is geweest van de zijdens Laigsingh gedane betalingen, waar geen enkele grond voor was anders dan de verzonden spookfacturen.Of [appellante] wist van de jegens Laisingh gepleegde fraude kan in het midden blijven, aangezien zij hiervan op de hoogte had behoren te zijn. Van het feit dat zij heeft nagelaten hieraan een einde te maken kan haar dan ook een ernstig verwijt gemaakt worden.Het verweer dat een derde, [echtgenoot bestuurder stichting] , feitelijk leiding heeft gegeven aan Balder BV, kan volgens Laigsingh niet slagen, aangezien [appellante] haar bestuurstaak niet onvervuld mag laten.

[appellante] voert, zakelijk weergegeven, het volgende verweer.Vanaf 26 november 2008, de datum waarop de debiteurenportefeuille van Balder BV aan Laigsingh is overgedragen, tot aan 26 maart 2009, is geen sprake geweest van fraude door het verzenden van spookfacturen aan Laigsingh. Er was wel degelijk sprake van een deugdelijke boekhouding. [echtgenoot appelante] was in die periode de enige feitelijk werkzame persoon binnen de onderneming. Hij stelde [appellante] als bestuurder globaal op de hoogte van zijn feitelijk handelen binnen Balder BV.Op een gegeven moment is [echtgenoot appelante] in contact gekomen met [echtgenoot bestuurder stichting] . [echtgenoot bestuurder stichting] heeft aan [echtgenoot appelante] meegedeeld dat hij plannen had om afspraken te maken met de crediteuren en de Belastingdienst en om het Zorgmagazine te verkopen teneinde het bedrijf te saneren. Het was [echtgenoot appelante] toen niet bekend dat [echtgenoot bestuurder stichting] optrad namens de Stichting Sanering Coevorden.

Vanaf 26 maart 2009 is [echtgenoot bestuurder stichting] feitelijk opgetreden als bestuurder van de onderneming. [echtgenoot bestuurder stichting] heeft vanaf die datum ook de boekhouding verzorgd. [echtgenoot appelante] heeft daartoe de complete boekhouding aan [echtgenoot bestuurder stichting] afgeleverd.[echtgenoot appelante] deed ook na 26 maart 2009 - onder directeur [echtgenoot bestuurder stichting] - een groot deel van de sales. [echtgenoot appelante] gaf aan [echtgenoot bestuurder stichting] aan welke opdrachten er liepen. De normale gang van zaken binnen Balder BV was dat bij een verkoop voor het plaatsen van advertenties de bevestiging aan het desbetreffende bedrijf werd verzonden en dat daarna pas de factuur werd toegezonden. Klaarblijkelijk heeft [echtgenoot bestuurder stichting] te snel besloten om te bevestigen en te factureren. [echtgenoot appelante] had na 26 maart 2009 geen zicht meer op de betalingen en de facturering. Dit was volledig overgedragen aan [echtgenoot bestuurder stichting] . Het faillissement van Balder BV was op geen enkele wijze voor [appellante] te voorzien.Pas op het moment dat zij als bestuurder door Laigsingh werd aangesproken, werd [appellante] voor het eerst duidelijk dat er spookfacturen zouden zijn opgemaakt binnen Balder BV. Hiervan wist zij niets en kon zij ook niets weten, aldus [appellante] .

Naar het oordeel van het hof heeft Laigsingh haar stelling dat [appellante] reeds ten tijde van het aangaan van de overeenkomst met Laigsingh wist dan wel redelijkerwijze diende te begrijpen dat Balder BV haar verplichtingen niet zou voldoen en geen verhaal zou bieden, in het licht van het verweer van [appellante] onvoldoende onderbouwd met feiten of omstandigheden. Het hof gaat dan ook aan deze stelling voorbij.

Daarmee komt de vraag aan de orde of [appellante] jegens Laigsingh aansprakelijk is op de grond dat zij als bestuurder van Balder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat Balder BV spookfacturen aan Laigsingh heeft verzonden en dat haar ter zake een ernstig verwijt treft.

Vooropgesteld wordt dat het door Balder BV verzenden van de spookfacturen aan Laigsingh een tekortkoming in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst oplevert, welke tekortkoming tevens kan worden gekwalificeerd als een onrechtmatige daad. Het verweer van [appellante] dat haar ter zake daarvan geen ernstig verwijt treft, omdat zij niet op de hoogte was van de malversaties, snijdt geen hout. Het hof overweegt daartoe het volgende. Krachtens artikel 2:239 lid 1 BW is een bestuurder belast met het besturen van de vennootschap. Dit brengt mee dat een bestuurder de vennootschap daadwerkelijk dient te besturen en zijn bestuurstaak niet onvervuld mag laten. Indien een bestuurder de feitelijke leiding uit handen geeft aan een derde, dient hij behoorlijk toezicht te houden op het handelen van die derde. Indien waar is dat [appellante] , zoals zij zelf stelt, het bestuur vanaf 26 maart 2009 feitelijk volledig aan [echtgenoot bestuurder stichting] heeft overgelaten, zonder zelf nog enig toezicht te houden op het reilen en zeilen binnen de onderneming, heeft zij daarmee geen deugdelijke invulling gegeven aan haar bestuurstaak. Indien zij behoorlijk toezicht zou hebben gehouden op het handelen van [echtgenoot bestuurder stichting] en de gang van zaken binnen de onderneming, zou zij op de hoogte zijn geweest van de malversaties. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat het ging om een kleine, overzichtelijke onderneming, zodat de gepleegde fraude jegens Laigsingh haar had kunnen en moeten opvallen. Het had vervolgens op de weg van [appellante] als bestuurder gelegen om adequate maatregelen te nemen teneinde verdere malversaties te voorkomen. Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] door dit alles na te laten haar bestuurstaak ernstig verwaarloosd. Mitsdien is zij aansprakelijk voor de dientengevolge door Laigsingh geleden schade.Slotsom

De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.

Het hof zal [appellante] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Laigsingh zullen worden vastgesteld op:

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank te Assen van 5 september 2012;

veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Laigsingh vastgesteld op € 1.158,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 1.815,- voor verschotten;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. I. Tubben, mr. R.A. van der Pol en mr. L. Janse en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag

27 oktober 2015.