Rb. Alkmaar (vzr.), 25-11-2010, nr. 10/1984, nr. 10/1985 GEMWT

Bij ongedateerd besluit, verzonden op 8 april 2010, heeft verweerder de aan verzoekers verleende ontheffing van 3 februari 2009 ten behoeve van de uitoefening van een Thaise massagesalon in de woning op het perceel [adres] te [plaatsnaam] (hierna: het perceel), ingetrokken. Daarnaast heeft verweerder een last onder dwangsom opgelegd strekkende tot het staken en gestaakt houden van het gebruik van de woning voor het verlenen van massagediensten. Indien verzoekers niet vóór 19 april 2010 aan de gegeven last voldoen, verbeuren zij een dwangsom van € 1.250,00 per dag, met een maximum van € 25.000,00.

Tegen dit besluit hebben verzoekers bezwaar gemaakt. Tevens hebben verzoekers de voorzieningenrechter om een voorlopige voorziening gevraagd.

De voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft het verzoek bij uitspraak van 27 mei 2010 met zaaknummer 10/867 GEMWT toegewezen en heeft bepaald dat het besluit van 8 april 2010 geschorst blijft tot zes weken nadat verweerder heeft beslist op het bezwaar.

Bij besluit van 21 juli 2010 heeft verweerder het bezwaar van verzoekers ongegrond verklaard.

Bij brief van 31 augustus 2010 hebben verzoekers beroep ingesteld bij de rechtbank tegen het laatstgenoemde besluit.

Bij separate brief van 31 augustus 2010 hebben verzoekers de voorzieningenrechter bovendien om een voorlopige voorziening gevraagd, inhoudende schorsing van het besluit van 21 juli 2010.

De behandeling van het verzoek ter zitting is aangevangen op 12 oktober 2010. Aangezien de gemachtigde van verzoekers verhinderd was de zitting bij te wonen heeft de voorzieningenrechter de zaak geschorst en voortgezet op 8 november 2010. Verzoekers zijn hier in persoon verschenen, bijgestaan door mr. L. de Jong, kantoorgenoot van voornoemde gemachtigde. Verweerder is ter zitting vertegenwoordigd door A. Groot en D. Milosavljevic.

Ingevolge artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat verzoekers een spoedeisend belang hebben bij de beoordeling van de zaak, omdat het bestreden besluit de legale voortzetting van de door hen geëxploiteerde Thaise massagesalon onmogelijk maakt.

Op grond van artikel 8:86 van de Awb heeft de voorzieningenrechter na behandeling ter zitting van het verzoek een voorlopige voorziening te treffen de bevoegdheid om, indien hij van oordeel is dat nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, onmiddellijk uitspraak te doen in de hoofdzaak.

Aangezien alle voor een beslissing relevante feiten en omstandigheden naar het oordeel van de voorzieningenrechter in dit geding aan de orde zijn geweest meent de voorzieningenrechter dat nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak. De voorzieningenrechter zal dan ook gebruik maken van de bevoegdheid om onmiddellijk uitspraak te doen in de hoofdzaak.

Ingevolge artikel 125, eerste lid, van de Gemeentewet is het gemeentebestuur bevoegd tot toepassing van bestuursdwang. Ingevolge het tweede lid van dit artikel wordt de bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang uitgeoefend door het college van burgemeester en wethouders, indien de toepassing van bestuursdwang dient tot handhaving van regels welke het gemeentebestuur uitvoert.

Ingevolge artikel 5:21 van de Awb wordt onder bestuursdwang verstaan: het door feitelijk handelen door of vanwege het bestuursorgaan optreden tegen hetgeen in strijd is met bij of krachtens enig wettelijk voorschrift gestelde verplichtingen is of wordt gedaan, gehouden of nagelaten.

Ingevolge artikel 5:32, eerste lid, van de Awb kan een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.

Ingevolge het ter plaatse geldende bestemmingsplan ‘Buitengebied 2004’ rust op het perceel de bestemming ‘bebouwing voor agrarische doeleinden’. Ingevolge artikel 8, eerste lid, van de planvoorschriften — voor zover hier van belang — zijn de als zodanig aangewezen gronden bestemd voor de uitoefening van reële en volwaardige agrarische bedrijven met de daarbij behorende bouwwerken, waaronder (agrarische) bedrijfswoningen en (agrarische) bedrijfsgebouwen.

Ingevolge artikel 40, eerste lid, van de planvoorschriften is het verboden de in dit plan begrepen gronden en de daarop voorkomende bouwwerken te gebruiken voor een doel of op een wijze strijdig met het in dit plan, behoudens het in artikel 41, tweede lid, bepaalde.

Ingevolge artikel 3.23, eerste lid, van de Wet ruimtelijke ordening (Wro) kunnen burgemeester en wethouders ten behoeve van bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aan te geven gevallen ontheffing verlenen van het bestemmingsplan.

Ingevolge het tweede lid van artikel 3.23 van de Wro kan een ontheffing onder beperkingen worden verleend. Aan een ontheffing kunnen voorschriften worden verbonden.

Aan verzoekers is bij besluit van 3 februari 2009 ontheffing als bedoeld in artikel 3.23 van de Wro verleend voor het realiseren van een Thaise massagesalon aan huis op het voornoemde perceel. De ontheffing is verleend onder de volgende voorwaarden:

Verweerder heeft — samengevat — aan de intrekking van de ontheffing ten grondslag gelegd dat meer dan de toegestane oppervlakte in gebruik is genomen ten dienste van de massagesalon, dat de woning niet bewoond wordt door verzoekers zodat geen sprake is van beroep aan huis en dat bovendien personeel in dienst is genomen, hetgeen niet is toegestaan. Verweerder heeft gesteld dat deze overtredingen dermate ernstig zijn, dat het hier gaat om een doelbewuste en ingecalculeerde schending van de aan de ontheffing verbonden voorwaarden en daarbij dat het moeilijk is om in de toekomst te controleren of de voorwaarden wel worden nageleefd, zodat intrekking van de ontheffing de enige gepaste sanctie is.

Verzoekers hebben — samengevat en voor zover relevant — gesteld dat de voorwaarden die aan de ontheffing zijn verbonden niet zijn overtreden, althans dat niet vast is komen te staan dat deze voorwaarden zijn overtreden. Als er al sprake zou zijn geweest van overtreding, dan is volgens verzoekers intrekking van de ontheffing buitenproportioneel. Daarbij hebben verzoekers ter zitting nog gesteld dat de intrekking van de ontheffing en de last onder dwangsom, gezien de formulering daarvan, een ongeoorloofde inbreuk opleveren op de persoonlijke levensfeer.

De voorzieningenrechter overweegt ten eerste dat sanctiebesluiten in beginsel slechts ‘ex tunc’ mogen worden beoordeeld. Dit houdt in dat de voorzieningenrechter toetst of verweerder, rekening houdend met alle feiten die vaststonden op de datum van het nemen van het primaire besluit — dus op 8 april 2010 — heeft kunnen besluiten tot intrekking van de ontheffing en oplegging van de last onder dwangsom.

De voorzieningenrechter stelt vast dat verzoekers op 8 april 2010 de woning aan de [adres] te [plaatsnaam] niet bewoonden. Daartoe overweegt de voorzieningenrechter dat [naam 2] tijdens de door verweerder uitgevoerde controle op 2 maart 2010 heeft verklaard dat er op dat moment niet gewoond werd op het adres [adres] te [plaatsnaam]. Daarbij is ook in het bezwaarschrift namens verzoekers gesteld dat de daadwerkelijke verhuizing naar de [adres] nog even is uitgesteld. Van de uitoefening van een beroep aan huis was op 8 april 2010 dan ook geen sprake, hetgeen wel als voorwaarde was gesteld bij de ontheffingsverlening.

Voorts acht de voorzieningenrechter aannemelijk dat op 8 april 2010 meer dan de toegestane oppervlakte in gebruik was ten behoeve van de massagesalon. Daartoe wordt het volgende overwogen. Uit het besluit van 3 februari 2009 — de ontheffing — blijkt dat er 17 m² gebruikt mag worden voor de massagesalon. De kamers op de bovenverdieping zijn blijkens de bouwtekeningen ieder ongeveer 10 m² groot.

[naam 2] heeft tijdens de voornoemde controle verklaard dat er vier kamers ingericht zijn voor massage en dat er drie worden gebruikt. In het bezwaarschrift is vervolgens gesteld dat er twee kamers voor massagedoeleinden worden gebruikt. Daarnaast werd ten tijde van de beoordeling op de website van de massagesalon de mogelijkheid genoemd om de jacuzzi te gebruiken. Hierbij is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet relevant hoe vaak er daadwerkelijk gebruik werd gemaakt van de jacuzzi. De voorzieningenrechter gaat er daarom vanuit dat in ieder geval twee kamers op de bovenverdieping en de jacuzzi gebruikt werden ten behoeve van de massagesalon. Hiervan uitgaande staat reeds vast dat meer dan de toegestane oppervlakte in gebruik was ten behoeve van de massagesalon en dat verzoekers ook deze voorwaarde hebben overtreden.

Tevens acht de voorzieningenrechter aannemelijk dat verzoekers personeel in dienst hadden op 8 april 2010. Daartoe overweegt de voorzieningenrechter dat [naam 2] tijdens de controle op 2 maart 2010 heeft verklaard dat er nog twee dames aan het werk waren. Dat geen waarde kan worden gehecht aan de verklaringen van [naam 2], aangezien zij de Nederlandse taal niet machtig is — zoals ter zitting door verzoekers is gesteld — kan de voorzieningenrechter niet volgen. Tijdens de zitting is gebleken, hetgeen ook door verweerder is gesteld, dat [naam 2] de Nederlandse taal redelijk spreekt. In ieder geval acht de voorzieningenrechter haar in staat om simpele vragen te beantwoorden. Een vraag over aanwezig personeel acht de voorzieningenrechter simpel te beantwoorden.

Voorts is namens verzoekers in de zienswijze gesteld dat niet ontkend wordt dat er meerdere mensen in het pand aanwezig zijn. Dit heeft volgens verzoekers hoofdzakelijk te maken met veiligheid en ondersteunende activiteiten, zoals de ontvangst, koffie zetten, schoonmaken van het pand. De voorzieningenrechter stelt dat als voorwaarde is gesteld dat alleen door de bewoner zelf gebruik mag worden gemaakt van de massagesalon. Personeel voor massages of andere (bijkomende) werkzaamheden is dus niet toegestaan. Nu uit de verklaringen is gebleken dat er wel personeel aanwezig was, hebben verzoekers ook deze voorwaarde overtreden.

Gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat verweerder terecht heeft gesteld dat verzoekers zich niet hebben gehouden aan de voorwaarden die zijn verbonden aan de ontheffing. Verweerder was dan ook bevoegd om te handhaven.

De voorzieningenrechter volgt verweerder in zijn stelling dat de bevoegdheid tot het verlenen van een ontheffing, zoals neergelegd is in artikel 3.23 van de Wro, impliceert dat verweerder ook de bevoegdheid heeft om over te gaan tot intrekking van een dergelijke ontheffing. De voorzieningrechter verwijst in dit verband naar de uitspraken van de Voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 7 april 1992 en van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 25 oktober 2006, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl onder LJ-Nummers AN2710 respectievelijk AZ0847. Ook in die uitspraken is ervan uitgegaan dat het ontbreken van een expliciete wettelijke intrekkingsbevoegdheid niet in de weg staat aan het intrekken van een — in het kader van de uitoefening van een discretionaire bevoegdheid — verleende vrijstelling. Het intrekken van een verleende ontheffing is een discretionaire bevoegdheid, waarvan de uitoefening door de bestuursrechter terughoudend moet worden getoetst.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat verweerder in dit geval niet in redelijkheid heeft kunnen overgaan tot onmiddellijke intrekking van de ontheffing. De voorzieningenrechter overweegt daartoe dat onmiddellijke intrekking van de ontheffing bij de eerste constatering van de overtreding van de ontheffingsvoorwaarden, waarbij overigens niet is geconstateerd dat de massagesalon als seksinrichting, escortbedrijf en/of sekswinkel in gebruik was, strijd oplevert met het evenredigheidsbeginsel. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter had het in dit geval in de rede gelegen om bij de eerste constatering van overtreding van de voorwaarden te volstaan met een waarschuwing.

Die gang van zaken is ook gevolgd in de hiervoor genoemde uitspraak van 25 oktober 2006. Die gang van zaken is eveneens voorgeschreven in de op 1 oktober 2010 inwerkinggetreden, maar niet op deze zaak toepasselijke, Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo). In artikel 5.19, derde lid, van de Wabo is bepaald dat een bestuursorgaan niet overgaat tot intrekking van een vergunning of ontheffing dan nadat het de betrokkene de gelegenheid heeft geboden binnen een daartoe te bepalen termijn zijn handelen alsnog in overeenstemming te brengen met de vergunning of ontheffing dan wel de daaraan verbonden voorschriften na te leven. Het ligt naar het oordeel van de voorzieningenrechter in de rede deze bepaling analoog toe te passen op de in geding zijnde ontheffing.

Nu verweerder verzoekers niet eerst heeft gewaarschuwd en de intrekking van de ontheffing verstrekkende gevolgen heeft voor verzoekers, is de voorzieningenrechter van oordeel dat de intrekking onevenredig is in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen. Dat handhaving van de gestelde voorwaarden in de toekomst moeilijk zou zijn kan er naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet toe leiden dat de ontheffing dan maar moet worden ingetrokken. Verweerder is er immers al voor de verlening van de ontheffing door de omwonenden op gewezen dat handhaving van de gestelde voorwaarden problematisch zou kunnen zijn en verweerder heeft er desondanks in februari 2009 voor gekozen om de ontheffing aan verzoekers te verlenen.

Het bovenstaande betekent dat de intrekking van de ontheffing wegens strijd met het in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel in rechte geen stand kan houden. Daarmee vervalt ook de grondslag voor de opgelegde last onder dwangsom.

De voorzieningenrechter verklaart het beroep daarom gegrond en vernietigt het besluit van verweerder van 21 juli 2010. Verweerder dient met inachtneming van deze uitspraak opnieuw op het bezwaarschrift van verzoekers te beslissen. Nu het beroep gegrond is behoeven de overige beroepsgronden geen bespreking.

Bij deze uitspraak is er geen aanleiding voor het treffen van een voorlopige voorziening. Het daartoe strekkende verzoek zal de voorzieningenrechter dan ook afwijzen.

De voorzieningenrechter acht termen aanwezig om verweerder te veroordelen in de proceskosten die verzoeker in verband met de behandeling van het verzoek om voorlopige voorziening redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten worden met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht begroot op € 1.311,00 als kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Daarbij zijn voor het opstellen van het verzoekschrift, het opstellen van het beroepschrift en voor het verschijnen ter zitting in totaal 3 punten toegekend en is het gewicht van de zaak aangemerkt als gemiddeld.

De voorzieningenrechter

Deze uitspraak is gedaan door mr. drs. W.P. van der Haak, voor zieningen rechter, in tegen woordig heid van mr. M.H. Affourtit-Kramer, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 25 november 2010 te Alkmaar.

griffier

voorzieningenrechter

Tegen de uitspraak op het beroep kunnen belanghebbenden — in elk geval de eisende partij — en verweerder hoger beroep instellen. Hoger beroep wordt ingesteld door binnen zes weken na de datum van verzending van deze uit-spraak een brief (beroepschrift) en een kopie van deze uitspraak te zenden aan de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag.

Tegen de uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening kan geen hoger beroep worden ingesteld.