VI.3.3 Anti-disposal clausules

656. Reikwijdte en strekking. Evenals de reikwijdte van een negative pledge clausule kan ook de reikwijdte van een anti-disposal clausule van geval tot geval verschillen. Door middel van uitleg zal moeten worden vastgesteld in welke mate de leningnemer beperkingen zijn opgelegd om over zijn activa te beschikken. Over het algemeen is de covenant ruim geredigeerd en wordt er in bepaald dat het de leningnemer niet is toegestaan om zonder instemming van de financier een substantieel deel van zijn activa te vervreemden door middel van een enkele of een reeks van al dan niet met elkaar verband houdende transacties, behoudens indien de vervreemding plaatsvindt in het kader van de normale bedrijfsuitoefening.

De strekking van een anti-disposal clausule is vergelijkbaar met die van een negative pledge clausule. Met het beding wordt beoogd een (sluipende) wijziging – of mogelijk zelfs ontmanteling – van de onderneming van de leningnemer tegen te gaan, die de winstgevendheid van de onderneming en daarmee de aflossing van het krediet in gevaar zou kunnen brengen.1 Voorts wordt voorkomen dat in geval van financiële moeilijkheden van de leningnemer bepaalde (dwang)crediteuren worden voldaan met de opbrengst van de verkoop van activa, terwijl de leninggever onvoldaan blijft. De anti-disposal clausule kan tot slot een aanvulling zijn op een negative pledge clausule doordat zij beperkingen stelt aan het op al te grote schaal ontduiken van negative pledge clausules door middel van transacties waarbij de leningnemer ‘quasi-zekerheid’ verschaft, zoals in geval van sale and financial lease back en factoring met regresrecht.2

De reikwijdte van de anti-disposal clausule is meestal beperkt tot een vervreemding van een substantieel deel van het vermogen van de leningnemer, maar het is ook mogelijk dat iedere vervreemding van activa daaronder valt. In het laatste geval zal de leningnemer de toestemming van de financier dienen te verkrijgen, wil hij zonder wanprestatie te plegen een securitisation of structured covered bond kunnen aangaan, tenzij het aangaan van de transactie is te begrijpen onder een normale uitoefening van het bedrijf. Zeker in geval van financiële instellingen is het verdedigbaar dat daarvan sprake is. In het eerste geval zal een overdracht van vorderingen alleen dan door de anti-disposal clausule kunnen worden geraakt, indien de betreffende vorderingenportefeuille een substantieel gedeelte van het gehele vermogen van de originator betreft. Dit zal vermoedelijk niet snel het geval zijn, maar ondenkbaar is dit niet. Een securitisation zou een schending van een anti-disposal clausule kunnen opleveren in die gevallen waarin het merendeel van het vermogen van de originator bestaat uit vorderingenportefeuilles die vervolgens door een hele reeks van securitisationtransacties worden geherfinancierd.3 Maar ook hier kan mogelijk een beroep worden gedaan op de uitzondering van de normale bedrijfsuitoefening.