1.2.2.1 Procesrechtelijke mechanismen: het 'voorshandse' bewijsoordeel

Zoals eerder aangegeven kan de rechter, wanneer de feiten en omstandigheden in hun onderling verband bezien daartoe aanleiding geven, 'voorshands uitgaan van de juistheid' van de stellingen van de partij die bewijs moet leveren: de oorspronkelijk stellende partij heeft dan, naar het oordeel van de rechter, haar stellingen bewezen behoudens door de wederpartij te leveren tegenbewijs. De rechter geeft daarmee een voorlopige waardering van de bewijsmiddelen, welke waardering anders kan blijken te zijn wanneer tegenbewijs wordt geleverd. Op de wederpartij rust daarmee nadrukkelijk niet het bewijsrisico; dat is gebleven bij de oorspronkelijk daarmee belaste partij.1 'Slechts' is er een bewijsvoeringslast op de wederpartij komen te rusten. Het lijkt goed op deze plaats in te gaan op de vraag welke invulling aan dit tegenbewijs gegeven dient te worden.

Tegenbewijs tegen het 'feitelijke' voorshandse bewijsoordeel hoeft niet te bestaan in het bewijs van het tegendeel ('tegendeelbewijs') van wat de rechter voorshands als bewezen had aangenomen. Voldoende voor het slagen van het tegenbewijs is dat het bewijs, dat (voorshands) geleverd was door de partij op wie de bewijslast rust, erdoor wordt ontzenuwd, aldus de Hoge Raad in zijn arrest van 2 mei 2003.2 Of, in de woorden van Asser: strikt genomen is al voldoende dat door de tegenbewijslevering zoveel twijfel wordt gezaaid dat die vaststelling onhoudbaar wordt.3

Tegenbewijs dient in het algemeen te worden aangeboden; ondanks dat de wet in art. 151 lid 2 Rv aangeeft dat tegenbewijs vrijstaat, hoeft de rechter het niet ambtshalve toe te laten.4 Uit het eigen karakter van het tegenbewijs volgt dat een aanbod tot het leveren van tegenbewijs niet hoeft te worden gespecificeerd: door het eerder door de wederpartij geleverde bewijs is al duidelijk wat met het tegenbewijs beoogd wordt te bewijzen of ontkrachten.5 De achtergrond van deze jurisprudentie heeft Langemeijer heel mooi verwoord in zijn conclusie voor het arrest van de Hoge Raad van11 juni 2004:

Hogere eisen mogen slechts worden gesteld in de situatie waarin de rechter in eerste aanleg bepaalde door de ene partij gestelde feiten en omstandigheden voorshands bewezen heeft geacht en de andere partij heeft toegelaten tot het leveren van tegenbewijs. Wanneer die andere partij met het oog op deze bewijslevering een aantal getuigen heeft doen horen, mag van laatstgenoemde partij worden verwacht dat zij, indien zij vervolgens in hoger beroep een bewijsaanbod doet met de bedoeling aanvullend tegenbewijs te leveren, dit bewijsaanbod nader toelicht, bijvoorbeeld door te specificeren dat en waarom zij (bepaalde) getuigen (opnieuw) wil doen horen. Een algemeen aanbod tot het leveren van (aanvullend) tegenbewijs mag bij gebreke van enige toelichting daarop worden gepasseerd.7

De opdracht aan de wederpartij om tegenbewijs te leveren dient nadrukkelijk niet gezien te worden als een omkering van het bewijsrisico, nu bij het 'uitgaan van de juistheid tot op tegenbewijs' het bewijsrisico blijft rusten op de partij wiens stellingen voorshands als juist aangenomen werden. Op het moment dat de wederpartij slaagt in het leveren van het tegenbewijs zal dit risico zich dan ook alsnog realiseren.8 Uitsluitend is er dus - in de terminologie van Giesen - sprake van een verschuiving van de bewijsvoerings-last: wanneer de juistheid van de stelling (en daarmee de voorlopige bewijswaardering) later ontkracht wordt (door middel van tegenbewijs), komt een non liquet ten laste van de partij die het bewijsrisico draagt (en droeg).9 En tegelijkertijd: zolang de juistheid niet ontkracht fs, ligt het risico bij degene die met het tegenbewijs belast is.

Het hiervoor onder 1.2 genoemde arrest van de Hoge Raad van 9 maart 199010 geeft een casus die gebruikt kan worden om het belang van de gekozen vorm van afwijking van de hoofdregel inzichtelijk kan maken. De zaak draait om (het bewijs van) de vraag of een ontslagen werkneemster zwanger was op het tijdstip van de opzegging en zij zich mitsdien kon beroepen op de ontslagbescherming uit art. 1639h lid 4 BW (oud, thans 7:670 lid 2 BW). De Hoge Raad heeft met recht de strekking van genoemd artikel vooropgesteld en als volgt overwogen:

Door aldus te oordelen heeft de Hoge Raad een bewijsregel ontwikkeld die in wezen is gebaseerd op het vermoeden van zwangerschap: wanneer vaststaat dat de werkneemster kort na de opzegging zwanger was, wordt - bij gebreke van enige in de wet op dit punt opgenomen fictie - de vermoedelijke dag van het begin van de zwangerschap verkregen aan de hand van de door de werkneemster verstrekt opgave van de eerste dag van de laatste menstruatie. Onder de noemer van art. 150 Rv is daarmee de bewijslast die mogelijk speelt in het kader van de beoordeling van de vraag of een opzegging in strijd is met het ontslagverbod bij zwangerschap, bij de werkgever gelegd: de werkgever dient, wanneer hij dat stelt, ook te bewijzen dat de werkneemster ten tijde van het ontslag niet zwanger was.11

In het individuele geval ('deze zwangere dame in deze zaak') had de rechter mijns inziens ook kunnen werken met het voorshandse bewijsoor-deel. Immers, en evenzeer met in het achterhoofd de strekking van de regel tot ontslagbescherming, had de rechter in de gebruikelijke globale berekening van het begin van de zwangerschap op grond van door de werkneemster verstrekte gegevens voorshands, tot op tegenbewijs, evenzeer kunnen uitgaan van de juistheid van de stellingen van de zwangere dame.

Waarom nu op deze plaats deze extra exercitie, nu de Hoge Raad toch bewust ervoor gekozen heeft om onder de noemer van de 'ongeschreven bijzondere regel' de bewijslast om te keren? Dat is omdat het voorbeeld wanneer deze tweede, mogelijke invulling hier gegeven wordt, mooi inzicht kan geven in het verschil in gevolg van de beide alternatieven. Op het moment immers dat een bewijsrisico-omkering plaatsvindt (zoals de Hoge Raad dat doet), worden aan dit bewijs de gewone 'harde' eisen gesteld en komt het bewijsrisico - samen met de bewijsvoeringslast - te liggen bij de werkgever. Op het moment dat gewerkt zou worden met een voorshands bewijsoordeel, rust de bewijsvoeringslast op de werkgever, maar blijft het bewijsrisico rusten bij de ontslagen werkneemster. Het enkele zaaien van twijfel is dan - zoals hiervoor is aangegeven - al voldoende voor het laten slagen van dit tegenbewijs. Onder omstandigheden kan niet uitgesloten worden dat zich voor de ontslagen werkneemster dan alsnog het bewijsrisico zou realiseren (bijvoorbeeld indien de bevalling uiteindelijk duidelijk later dan de oorspronkelijke bevallingsdatum plaatshad, zeker als de baby desondanks premature kenmerken heeft).

Het verschil tussen de omkering van het bewijsrisico en het 'tot op tegenbewijs uitgaan van de juistheid van de stellingen' toont zich ook nog op andere terreinen. Wanneer sprake is van omkering van het bewijsrisico wordt gederogeerd aan de gewone regel van bewijslastverdeling. De beslissing in het concrete proces dat daarvan sprake is, is een rechtsbeslissing die uiteindelijk in beginsel vatbaar is voor materiële toetsing in cassatie. Wordt voorshands het feitencomplex dat door de ene partij is gesteld voor waar aangenomen en op grond daarvan de wederpartij met bewijs belast, dan worden de gewone regels van de bewijslastverdeling juist niet doorbroken en is de beslissing van de rechter feitelijk, zodat zij in cassatie (praktisch) niet kan worden getoetst.12 Daarnaast heeft het al dan niet overgaan van het bewijsrisico gevolgen voor de situatie waarin een partij als getuige wordt gehoord. De beperking van de bewijskracht van de partijgetuigenverklaring geldt ex art. 164 lid 2 Rv immers alleen voor feiten waarvoor die partij het bewijsrisico draagt. Meer concreet houdt zulks in dat bij de zuivere omkering van de bewijslast de beperking van de bewijskracht die een partijgetuigenverklaring heeft, 'mee over gaat', waar deze bij de voorshandse bewijsconstructie bij de oorspronkelijk met het bewijs belaste partij blijft.13