12.2.1.1 Het eigendomsvoorbehoud

Verkoopt en levert de leverancier zaken op krediet aan de koper, dan bedingt hij doorgaans een eigendomsvoorbehoud. Dit geldt ook als het gaat om zaken die bestemd zijn voor doorverkoop. Tot het moment dat de zaken worden doorverkocht, biedt het eigendomsvoorbehoud in ieder geval zekerheid voor betaling van de koopprijs.1

Doorgaans zal de leverancier de koper in staat (willen) stellen om deze zaak te verkopen en leveren aan afnemers. Op deze wijze kan de koper opbrengsten genereren, waarmee hij (onder meer) zijn schuld aan de leverancier kan voldoen.2 De leverancier verleent de koper contractueel de bevoegdheid om de zaken waarop een goederenrechtelijke aanspraak van de leverancier rust, in eigen naam te vervreemden (machtiging).3 Hij kan aan deze machtiging ook bepaalde goederenrechtelijk werkende voorwaarden verbinden, bijvoorbeeld dat de koper de zaken alleen mag vervreemden in de normale bedrijfsuitoefening.4 De machtiging kan ook impliciet volgen uit de rechtsverhouding tussen de leverancier en de koper. Dit is een kwestie van uitleg. Belangrijke aanwijzingen zijn dat de zaak bestemd is voor doorverkoop en de koper zijn bedrijf heeft in het verkopen van dergelijke zaken.5 Draagt de koper de zaak vervolgens over aan de afnemer, dan vervreemdt de koper als beschikkingsbevoegde (de volle eigendom van) de zaak en verliezen de leverancier en de koper hun voorwaardelijke eigendomsrechten met betrekking tot de zaak.

Bij een overeenkomst van goederenkrediet lijkt de koper niet bevoegd te zijn tot vervreemding. Art. 7:87 lid 3 BW bepaalt namelijk dat de koper het genot van de zaak niet aan anderen mag afstaan. Hiermee beoogde de wetgever om de eigendomsvoorbehoudleverancier te beschermen.6 Hierin kan een verbod tot doorverkoop gelezen worden. Om deze onduidelijkheid te ondervangen, kunnen professionele partijen contractuele afspraken maken over het al dan niet toestaan van doorverkoop van de onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaken.

Indien een impliciete of expliciete machtiging ontbreekt, is de koper onbevoegd om te beschikken over de onvoorwaardelijke eigendom van de zaken zolang de opschortende voorwaarde niet is vervuld. De afnemer verkrijgt toch de eigendom van de zaken, indien hij de zaken te goeder trouw, om baat en anders dan met een levering cp heeft verkregen van de koper. Hij wordt in dat geval beschermd tegen de beschikkingsonbevoegdheid van de koper op grond van art. 3:86 lid 1 BW. De leverancier verliest dan zijn voorbehouden eigendom.

De afnemer is te goeder trouw indien hij niet wist of behoorde te weten dat de koper beschikkingsonbevoegd was (art. 3:11 BW). Afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval kan een onderzoeksplicht op de afnemer rusten. Hierbij spelen de hoedanigheid en achtergrond van partijen, de hoogte van de koopprijs, de verkoopplek en de mogelijk te raadplegen documenten of registers een rol.7 Het gaat er in het algemeen om dat de afnemer de nodige zorgvuldigheid heeft betracht bij de verkrijging. Het is verdedigbaar dat een professionele partij geacht wordt bekend te zijn met de in die bedrijfstak heersende gewoontes en financieringsmethoden, dus ook met in de branche gebruikelijke eigendomsvoorbehoudbedingen.8 De enkele wetenschap van het eigendomsvoorbehoud bij de afnemer leidt echter nog niet tot de conclusie dat de afnemer niet te goeder trouw is. Een afnemer met wetenschap van het eigendomsvoorbehoud is namelijk te goeder trouw, indien hij geen reden had om te twijfelen aan een normale afwikkeling van de transactie waarin het eigendomsvoorbehoud is overeengekomen.9 Ook in dit kader kunnen de concrete omstandigheden meebrengen dat op de afnemer een onderzoeksplicht rust.

Indien de koper bevoegd was om de onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaken te vervreemden in de normale bedrijfsuitoefening, heeft dit niet tot gevolg dat de curator deze bevoegdheid eveneens toekomt tijdens het faillissement van de koper. Partijen kunnen expliciet zijn overeengekomen dat de vervreemdingsbevoegdheid eindigt in dat geval. Is hiervan geen sprake, dan zal aan de hand van uitleg van de contractuele afspraken vastgesteld moeten worden of de curator vervreemdingsbevoegd is. Daarbij is in het bijzonder van belang of de verkoop door de curator tijdens faillissement kan worden gezien als een verkoop in de normale bedrijfsuitoefening van de koper. Dit is voorstelbaar als de curator in de fase kort na de faillietverklaring de reguliere verkoopactiviteiten voortzet.10 Een executieverkoop zal daarentegen niet kunnen worden beschouwd als een verkoop in de normale bedrijfsuitoefening.11

De vraag rijst of ook zonder een contractuele grondslag de curator bevoegd is om onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaken te vervreemden. De Faillissementswet zwijgt op dit punt. Door meerdere auteurs, A-G Timmerman en verschillende lagere rechters wordt aangenomen dat de curator een vervreemdingsbevoegdheid kan hebben.12 De vervreemdingsbevoegdheid wordt gebaseerd op de strekking van de afkoelingsperiode en art. 6:168 BW.13

Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat de strekking van de afkoelingsperiode tweeledig is: (1) aan de curator wordt de tijd gegeven om zich een oordeel te vormen over de vraag welke zaken in de boedel vallen en; (2) de curator krijgt de tijd om te beoordelen welke zaken hij voor de boedel wil behouden of daarin wil terugbrengen, bijvoorbeeld met het oog op een mogelijke voortzetting op verkoop going concern van de onderneming.14 In het kader van de tijdelijke voortzetting van de onderneming teneinde te onderzoeken of een verkoop of doorstart van de onderneming mogelijk is, kan het doorverkopen van zaken nodig zijn om de curator in staat te stellen het bedrijf tijdelijk voort te zetten en een mogelijke doorstart te faciliteren.15 Een verbod voor de curator om de voorraden te verbruiken of vervreemden zou het beleid van de curator te zeer kunnen doorkruisen.16

De bevoegdheid kan tevens worden afgeleid uit art. 6:168 BW waarin de wetgever heeft bepaald dat ‘een vordering strekkende tot een verbod van een onrechtmatige gedraging [door de rechter kan worden afgewezen] op de grond dat deze gedraging op grond van zwaarwegende maatschappelijke belangen behoort te worden geduld’. Deze bepaling geeft de curator geen eigenlijke bevoegdheid tot vervreemding, maar bepaalt dat de rechter kan oordelen dat de derde, zoals de leverancier, zich gelet op zwaarwegende belangen niet kan verzetten tegen een inbreuk op zijn eigendomsrecht.17 Het realiseren van een doorstart kan zo’n zwaarwegend belang zijn. Ook als de zaken noodzakelijk zijn voor de voortzetting van de onderneming en curatoren op korte termijn geen mogelijkheid hebben om de zaken ergens anders te betrekken, kan sprake zijn van een zwaarwegend belang. Dit geldt zeker als een verbod tot gevolg heeft dat de onderneming in feite stil wordt gelegd.18

In beide gevallen dient het derhalve te gaan om zwaarwegende belangen die moeten worden gediend met de doorverkoop door de curator. Dit rechtvaardigt de inbreuk op het recht van de individuele schuldeiser, zo kan worden afgeleid uit de arresten Maclou en Curatoren Mobell/Interplan. 19

De curator is dan niet persoonlijk aansprakelijk.20 Wel is de curator in zijn hoedanigheid aansprakelijk. Hij pleegt immers een onrechtmatige daad jegens de leverancier.21 Dit is mogelijk anders als de leverancier voor het eigendomsverlies wordt gecompenseerd door de curator. Dit kan een rechtvaardigingsgrond vormen. 22 In beide gevallen heeft de leverancier een concurrente boedelvordering naar huidig recht.23

Er zijn echter ook verschillende auteurs die menen dat de curator geen vervreemdingsbevoegdheid kan hebben op grond van de strekking van de afkoelingsperiode. Volgens hen biedt de strekking van de afkoelingsperiode – die blijkt uit de parlementaire geschiedenis – een te wankele basis voor een dergelijke bevoegdheid. Voorts strookt deze bevoegdheid niet met de overwegingen van de Hoge Raad in het arrest Van der Hel/Edon.24 In dit arrest overwoog de Hoge Raad:

Andere argumenten tegen de vervreemdingsbevoegdheid zijn dat deze bevoegdheid niet uit de wet of de toelichting blijkt; het fixatiebeginsel aan de bevoegdheid in de weg staat; de vervreemding niet verenigbaar is met de bedoeling van partijen en; een te grote inbreuk wordt gemaakt op rechten van derden.26

Naar mijn mening vormen de zwaarwegende belangen die gediend worden met de voortzetting, de strekking van de afkoelingsperiode en art. 6:168 BW een voldoende grondslag voor de inbreuk op het eigendomsrecht van de leverancier mits de doorverkoop plaatsvindt in de normale bedrijfsuitoefening van de koper in het kader van een voortzetting van de onderneming teneinde een verkoop going concern te onderzoeken.