9.2.3.3 Uitleg van de verbintenis en het recht op nakoming

Indien een schuldeiser een prestatie verlangt die afwijkt van de oorspronkelijke speciesverbintenis, moet door uitleg worden vastgesteld of de gevorderde gedraging als nakoming van de verbintenis kan worden aangemerkt.1

Deze uitlegvraag heeft geen betrekking op de (bekendere) uitlegvraag of een schuldenaar al dan niet aan zijn contractuele verplichtingen heeft voldaan. Die vraag is reeds ontkennend beantwoord als de hier centraal staande vraag opkomt. Het gaat hier om het recht van de schuldeiser om in het kader van zijn recht op nakoming vervanging te vorderen van de toegezegde speciesprestatie.

De inhoud van de verbintenis bepaalt het toepassingsbereik van het recht op nakoming. Hoe kan de inhoud van de verbintenis worden vastgesteld?

Nakoming is mogelijk, indien de prestatie die de schuldenaar niet-nakomt feitelijk vervangbaar is. Hartkamp en Sieburgh schrijven:2

Wanneer is een prestatie feitelijk vervangbaar?

Deze vraag is niet makkelijk te beantwoorden. Hartmann schrijft hierover:3

Voor de beantwoording van deze vraag kan de toets van de hypothetische partijwil wellicht enig houvast bieden.4 De uitlegger dient zich in dit kader af te vragen of partijen hadden ingestemd met een vervangende prestatie als zij tijdens de contractonderhandelingen hadden voorzien dat de prestatie niet kon worden uitgevoerd. In Duitsland heeft onder meer Lorenz de toets van de hypothetische partijwil verdedigd bij de beantwoording van vraag of de schuldeiser in het kader van een vordering tot nakoming vervanging kan vorderen, indien de schuldenaar niet in staat is een specieszaak te leveren:5

Ook het Bundesgerichtshof maakt gebruik van de denkconstructie van de hypothetische partijwil:6

Het is achteraf uiteraard moeilijk te construeren wat partijen zouden hebben gewild als zij hadden voorzien dat de afgesproken prestatie niet kan worden verricht.7 Een zekere objectivering is dan ook nodig.8 Deze objectivering krijgt vorm door de vraag te stellen of de vervangende prestatie gelijksoortig en gelijkwaardig is aan de oorspronkelijke prestatie.9 Is dat het geval, dan is het aannemelijk dat partijen een vervangende prestatie als nakoming zouden hebben geaccepteerd.10 Canaris schrijft over de gelijksoortigheid van de prestatie:11

Van gelijksoortigheid en gelijkwaardigheid van prestaties is geen sprake als de schuldeiser door het ontvangen van een vervangende prestatie in een betere positie komt te verkeren dan waartoe nakoming had geleid. De schuldenaar kan zich op zijn beurt niet van nakoming bevrijden als de vervangende prestatie de schuldeiser niet in een met nakoming vergelijkbare positie brengt (art. 6:45).

Uiteindelijk is dus niet de objectieve kwalificatie van een prestatie als een species- of genuszaak, maar de (hypothetische) partijwil bepalend voor de mogelijkheid vervanging te vorderen.12

Indien partijen specifieke eigenschappen van een zaak overeenkomen, kan de schuldeiser in het kader van nakoming in beginsel geen vervangende prestatie vorderen.13 Als iemand bijvoorbeeld een Corneille koopt, die later een vervalsing blijkt te zijn, kan hij in het kader van zijn recht op nakoming geen vervanging vorderen, omdat het schilderij niet vervangbaar is.14 Een aantal Duitse auteurs heeft betoogd, dat dit wel eens anders zou kunnen zijn als de koper het schilderij enkel als prestigeobject voor zijn kantoor heeft gekocht en de verkoper op de hoogte is van de vervalsing. Indien de verkoper een originele Corneille bezit die qua grote en waarde - daar is het de koper alleen om te doen - overeenstemt met het gekochte schilderij, zou de koper in het kader van zijn recht op nakoming volgens deze auteurs wellicht vervanging kunnen vorderen.15

Zodra een te leveren specieszaak minder specifieke eigenschappen bezit, leent de zaak zich beter voor vervanging.16 Dit is bijvoorbeeld het geval bij geïndividualiseerde genuszaken, zoals een nieuwe auto,17 of een IKEA-stoel.18 De koper kan in beginsel vervanging vorderen, mits de verkoper over vervangende zaken beschikt,19 dan wel de beschikking daarover kan verkrijgen.20

Een koper van een zaak met meer unieke kenmerken, bijvoorbeeld een tweedehands auto, zal in beginsel geen vervangende prestatie kunnen vorderen. Een vervangende auto is geen gelijkwaardig alternatief, omdat deze een ander bouwjaar, kilometerstand en staat van onderhoud zal hebben dan de gekochte auto.21 Reinicke en Tiedtke schrijven in dit verband:22

De koper van de tweedehands auto die van de verkoper een vervangende auto wenst omdat de verkoper de toegezegde auto niet kan leveren, zal dit via een vordering tot schadevergoeding in natura moeten bewerkstelligen. Bij een tweedehands zaak zou ik de mogelijkheid van vervanging in het kader van nakoming echter niet categorisch willen uitsluiten.23 Het is denkbaar dat vervanging overeenstemt met de hypothetische partijwil als partijen onverschillig zijn over welke tweedehands zaak dient te worden geleverd. Dit kan zich bijvoorbeeld voordoen wanneer twee garagebedrijven contracteren over de koop van tweedehands auto's. Bitter en Meidt schrijven hierover:24

De vervangbaarheid van de zaak lijkt hier de overwegende reden voor toewijzing van de vordering tot nakoming.25 Ook de Engelse juristen Twigg-Flesner en Bradgate sluiten een veroordeling tot vervanging bij tweedehandszaken niet op voorhand uit:26

Ook bij geïndividualiseerde verbintenissen is de mogelijkheid van vervanging in het kader van nakoming dus niet geheel uitgesloten.