11.3.1 Inleiding en voorgeschiedenis

De mogelijkheid om een forumkeuze uitsluitend ten behoeve van één van de partijen overeen te komen, een 'eenzijdige forumkeuze' of 'asymmetrische forumkeuze'),1 was aanvankelijk opgenomen in art. 17 lid 3 EEX. Door art. 11 Eerste Toetredingsverdrag 1978 is lid 3 ongewijzigd verplaatst en thans lid 4 geworden. Deze beperking is vervolgens ongewijzigd overgenomen in art. 17 lid 4 EVEX. De bepaling over eenzijdige forumkeuze in art. 17 lid 4 Verdrag niet is opgenomen in art. 23 EEX-V°. Art. 8 lid 3 aanhef en sub a Rv bevatte aanvankelijk naar analogie van art. 17 lid 4 Verdrag een vergelijkbare bepaling. De inwerkingtreding van Wetsvoorstel 28 863 heeft er echter toe geleid dat deze bepaling is vervallen per 15 oktober 2005. Hierdoor is de tekst van art. 8 Rv meer in lijn gekomen met art. 23 EEX-V° en minder met art. 17 Verdrag.2 In het Nederlandse commune internationaal privaatrecht is de expliciete bepaling over eenzijdige forumkeuze derhalve verdwenen. Dat heeft mijns inziens echter niet tot gevolg gehad dat een eenzijdige forumkeuze niet meer mogelijk is, omdat partijen op grond van de partijautonomie over een forumkeuze asymmetrische afspraken kunnen maken.

De ratio van art. 17 lid 4 Verdrag — en voorheen ook art. 8 lid 3 sub a Rv — moet worden vastgesteld aan de hand van de strekking van art. 17 lid 1 Verdrag en 8 leden 1 en 2 Rv. Art. 17 lid 1 Verdrag en 8 leden 1 en 2 Rv laten partijen een zeer grote (contracteer)vrijheid: partijen hebben de mogelijkheid één rechter voor alle geschillen aan te wijzen, meer dan één rechter bevoegd te laten zijn, dépécage van de forumkeuze3 of de forumkeuze eenzijdig voor één partij te laten gelden. Het woord 'uitsluitend' in art. 17 lid 1 Verdrag is derhalve niet dwingend, maar duidt op een vermoeden.4 Art. 17 lid 4 Verdrag en het oude art. 8 lid 3 sub a Rv hebben slechts betrekking op één aspect, namelijk de eenzijdige forumkeuze of anders gezegd de forumkeuze die (uitsluitend) ten behoeve van één partij is overeengekomen.

Een eenzijdige forumkeuze is incongruent: slechts één partij mag afwijken. Bevoordeling door een eenzijdige forumkeuze kan expliciet en impliciet plaatsvinden. Een expliciete eenzijdige forumkeuze komt regelmatig voor in algemene voorwaarden teneinde de gebruiker daarvan een extra, uitdrukkelijk voordeel te verschaffen. Achtergrond hiervan is meestal het processuele voordeel. Indien de gebruiker van de algemene voorwaarden eiser is, zal hij zich soms een procedure tot tenuitvoerlegging willen besparen, snel willen procederen en bijv. tegelijkertijd in hetzelfde land beslag willen leggen. De derogatieve werking van een forumkeuze onder art. 17 lid 1 Verdrag of art. 8 lid 2 Rv kan de eiser in zo'n geval niet goed uitkomen. De eiser kan aan tempo winnen door de procedure voor de woonplaats van verweerder te voeren of gebruik te maken van de fora van art. 5 of 6 Verdrag of 6 of 7 Rv. Indien de derogatieve werking echter slechts aanvullend recht is, en partijen daarvan dus in een forumkeuze expliciet van kunnen afwijken, waarom is art. 17 lid 4 Verdrag dan in het Verdrag opgenomen?

Een impliciet eenzijdige forumkeuze is een ruimere keuze van gerechten zonder dat uit de clausule uitdrukkelijk blijkt dat één partij een grotere keuzemogelijkheid heeft. Art. 17 lid 4 Verdrag en voorheen art. 8 lid 3 sub a Rv hebben op de impliciet eenzijdige forumkeuze betrekking. Het belang van art. 17 lid 4 Verdrag hangt samen met een mogelijkheid voor de eiser om af te wijken, hoewel dat niet uitdrukkelijk is bedongen in de forumkeuze. De eiser kan bij een impliciet eenzijdige forumkeuze de vordering bijv. aanhangig maken volgens de art. 2 e.v. Verdrag. Een forumkeuze in algemene voorwaarden kan dus — afhankelijk van de bewoordingen — zowel expliciet als impliciet zijn. Allen in het laatste geval vindt toetsing aan art. 17 lid 4 Verdrag plaats. De modale forumkeuze in algemene voorwaarden verwijst naar het gerecht van de woonplaats van de gebruiker van algemene voorwaarden. Vaak zal deze partij de eiser zijn, omdat hij betaling vordert van geleverde zaken of verrichte diensten. De verweerder heeft er dan alle belang bij de bevoegdheid en de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden te betwisten. Teneinde een debat over de forumkeuze te voorkomen (het voordeel is tijdwinst), kiest de eiser dan regelmatig voor een procedure voor de rechter van de verweerder. In zo'n situatie doet vervolgens de verweerder een beroep op de forumkeuze. In zo'n geval is art. 17 lid 4 Verdrag nuttig, indien het gerecht meent dat de forumkeuze — hoewel niet expliciet eenzijdig — in het uitsluitend voordeel is van de eiser, tevens gebruiker van algemene voorwaarden. Het gerecht kan dan oordelen dat hij de geldigheid van de forumkeuze in het midden laat, omdat de forumkeuze in de algemene voorwaarden eenzijdig is ten gunste van de eiser/ gebruiker van algemene voorwaarden.

De conclusie op het eerste gezicht is dat de art. 17 lid 4 Verdrag en het oude 8 lid 3 sub a Rv slechts zien op de impliciete, eenzijdige forumkeuze, omdat een expliciete, eenzijdige forumkeuze wordt beheerst door art. 17 lid 1 Verdrag of 8 lid 2 Rv. Dit vermoeden wordt hierna in par. 11.3.2 onderzocht. Eerst zal dan ook worden nagegaan op welke wijze bevoordeling van een partij kan worden bepaald, omdat dit de kern is voor de analyse van eenzijdigheid. Dit onderzoek vindt plaats aan de hand van art. 17 lid 4 Verdrag. Hetgeen ik over deze bepaling opmerk geldt mutatis mutandis ook voor art. 8 lid 3 aanhef en sub a Rv, omdat de laatste bepaling aan art. 17 lid 4 Verdrag is ontleend. Daarna zal de par. 11.3.3 het voor bevoordeling van één van partijen belangrijkste arrest Anterist/Crédit Lyonnais5bespreken, omdat dit arrest zowel de uitleg van art. 17 lid 4 Verdrag beïnvloedt als van art. 8 lid 3 Rv. De criteria die het Hof van Justitie gebruikt voor de bevoordeling, analyseer ik in par. 11.3.4. De toepassing van deze criteria in de nationale rechtspraak bespreek ik in par. 11.3.5. In par. 11.3.6 komt art. 23 EEX-V° aan bod. Centraal staat de paradoxale vraag of een eenzijdige forumkeuze mogelijk is na het schrappen van de bepaling over eenzijdige forumkeuze.

De opstellers van art. 4 ontwerp Haags bevoegdheids- en executieverdrag hebben het toepassingsbereik beperkt tot exclusieve forumkeuze (art. 1 en 3 ontwerp verdrag). Uit de toelichting blijkt echter dat het ontwerp verdrag een eenzijdige forumkeuze toelaat.6 Voor het Haags Forumkeuzeverdrag geldt hetzelfde. Op grond van de art. 2 en 3 Haags Forumkeuzeverdrag zijn alle niet exclusieve forumkeuzen van het toepassingsbereik uitgesloten.7 Voor de eenzijdige forumkeuze is dat echter ingewikkelder, omdat één partij aan een bepaald (exclusief) forum is gebonden. In par. 11.3.7 bespreek ik of de partij die de ruimere keuzemogelijkheid heeft is gebonden aan het bepaalde in het Haags Forumkeuzeverdrag. Par. 11.3.8 gaat in op het commune internationaal privaatrecht en eenzijdige forumkeuze.