6.5.3 Verplichte financiering van de kosten van het onderzoek

Niet altijd nam de wetgever financiering van de kosten van het onderzoek door de rechtspersoon tot uitgangspunt. In de Engelse Companies Act 1862 – de regeling waaraan inspiratie is ontleend voor de Nederlandse regeling van het enquêterecht – werd in art. 59 voorzien in financiering van een aan een enquête vergelijkbaar onderzoek door de enquêteverzoeker.1

Het eerste Nederlandse ontwerp tot regeling van het enquêterecht bepaalde in navolging hiervan dat de enquêteverzoeker in beginsel in de financiering van de kosten van het onderzoek moest voorzien, als waarborg tegen misbruik van enquêtebevoegdheid. In het Ontwerp 1890 kreeg de rechtbank echter de vrijheid hetzij bij de beschikking tot toewijzing van het enquêteverzoek, hetzij na kennisneming van het onderzoeksverslag te bepalen dat de kosten van het onderzoek worden gedragen door de rechtspersoon, of door bestuurders of commissarissen of een of meer hunner in privé.2

Ook het ontwerp voor het Wetboek van Koophandel 1910 nam de financiering van de kosten van het onderzoek door de enquêteverzoeker tot uitgangspunt. In het Ontwerp 1910 verdween evenwel de mogelijkheid van een andere verdeling van de kosten van het onderzoek reeds bij toewijzing van het enquêteverzoek, zie par. 7.2. Ook met de regeling in het Ontwerp 1910 werd een waarborg tegen misbruik van enquêtebevoegdheid beoogd. Volgens de minister gold: ‘betaling der kosten door den verzoeker of de verzoekers, zal tot omzichtigheid leiden en van een onoordeelkundig gebruik van het recht weerhouden.’3

De regeling uit het Ontwerp 1910 werd in min of meer gelijke bewoordingen overgenomen in de wettekst van 1929. In art. 54b WvK (oud) werd bepaald: ‘De kosten van het onderzoek worden voldaan door den verzoeker of de verzoekers.’ In art. 53a WvK (oud) werd verder opgenomen: ‘De rechtbank wijst het verzoek af wanneer niet blijkt (…) dat de verzoeker of verzoekers de door de rechtbank te bepalen zekerheid hebben gesteld voor de voldoening van de op het onderzoek vallende kosten.’4

In 1964 deed de door de minister ingestelde Commissie Ondernemingsrecht, de Commissie Verdam, aanbevelingen om het tot dan toe nauwelijks gebruikte enquêterecht te verruimen.5 Als verklaring voor het beperkte gebruik van het enquêterecht werd mede gewezen op de op de enquêteverzoeker rustende verplichting de kosten van het onderzoek te voldoen.6 De Commissie Verdam stelde voor dat de kosten van het onderzoek voorshands door de rechtspersoon zouden worden gefinancierd, nu toewijzing van het enquêteverzoek enkel plaatsvindt wanneer het de Ondernemingskamer – overigens eveneens geïntroduceerd door de Commissie Verdam – bij summier onderzoek aannemelijk voorkomt, dat het niet zonder grond is gedaan. In het door de Commissie Verdam voorgestelde art. 53a WvK werd hierom opgenomen: ‘De Ondernemingskamer bepaalt het loon van de door haar benoemde personen; het loon wordt betaald door de vennootschap.’7

De aanbevelingen van de Commissie Verdam werden goeddeels gevolgd en in de wettekst uit 1971 werd in art. 53a WvK (oud) opgenomen: ‘De vennootschap betaalt de kosten van het onderzoek’.8 Het uitgangspunt van financiering van de kosten van het onderzoek door de rechtspersoon is sindsdien gelijk gebleven (par. 6.2.2).

In verschillende enquêteprocedures is getracht de enquêteverzoeker te verplichten tot financiering van de kosten van het onderzoek. Kennelijk is in Visual Design verzocht de enquêteverzoeker tegen zijn wil te veroordelen tot financiering van de kosten van het onderzoek. De Ondernemingskamer wees dit verzoek af.9 Ook in De Man, VEM en Co., De Vries Robbé en Hola Indonesia wees de Ondernemingskamer soortgelijke verzoeken van de rechtspersoon af.10 In Avantgarde werd een dergelijk verzoek wel toegewezen, maar de Ondernemingskamer leidde die verplichting tot financiering voor de enquêteverzoeker af uit een eerder gewezen kort geding vonnis, waarin de president overwoog dat een samenwerkingsovereenkomst tussen de enquêteverzoeker en de rechtspersoon een verplichting tot voorfinanciering van projecten door de enquêteverzoeker meebracht.11 De Ondernemingskamer schiep hier dus niet een nieuwe financieringsverplichting voor de enquêteverzoeker, maar leidde deze af uit een bestaande verplichting. In Euroyal Properties, waarover par. 6.3.6, lijkt de Ondernemingskamer wel een nieuwe financieringsverplichting voor de enquêteverzoeker te creëren.12 Die kostenverdeling komt mij onjuist en als in strijd met de wet voor (par. 6.4.3). In Golfcenter verzocht de enquêteverzoeker de Ondernemingskamer te bepalen dat, als de liquide middelen van de geënquêteerde rechtspersoon onvoldoende zijn om de kosten van het onderzoek te betalen, de enquêteverzoeker en een belanghebbende in gelijke mate in die liquide middelen zullen moeten (doen) voorzien. De Ondernemingskamer had de geënquêteerde rechtspersoon eerder verplicht de kosten van het onderzoek te financieren. De liquiditeitspositie van de geënquêteerde rechtspersoon stond volgens de OK-bestuurder onder druk, en er waren onvoldoende middelen beschikbaar om de kosten van het onderzoek te financieren. De Ondernemingskamer zag hierin echter geen aanleiding om te beschikken zoals verzocht. Zij overwoog dat voor het geval de geënquêteerde rechtspersoon niet in staat is de kosten van het onderzoek te financieren, het voor de hand ligt dat de enquêteverzoeker een voorschot voor deze kosten betaalt. Verder bestond er een huurachterstand van een dochtervennootschap van de enquêteverzoeker. De Ondernemingskamer overwoog dat aflossing van die schuld er waarschijnlijk toe leidt dat de geënquêteerde rechtspersoon zelf de kosten van het onderzoek kan financieren.13

Overigens dient naar het recht van Suriname de enquêteverzoeker steeds de kosten van het onderzoek te financieren.14 Het recht van Aruba en de BES-eilanden kent niet een wettelijk uitgangspunt van financiering van de kosten van het onderzoek door de enquêteverzoeker, maar volgens het hier geldende enquêterecht geldt dat: ‘De rechter kan bepalen dat de verzoeker zekerheid stelt voor de kosten van het onderzoek op de door hem vast te stellen wijze en tot een door hem vast te stellen maximum.’15

Naar het recht van Curaçao en Sint Maarten kan het Gemeenschappelijk Hof ingevolge art. 2:274 lid 3 CBW en art. 2:274 lid 3 BW-SM bepalen dat de rechtspersoon of de enquêteverzoeker voor de betaling van de kosten van het onderzoek zekerheid moet stellen. Uitgangspunt is hier evenwel dat de rechtspersoon de kosten van het onderzoek financiert. Deze regeling is met name opgenomen voor gevallen waarin de rechtspersoon de kosten van het onderzoek niet kan financieren, bijvoorbeeld bij gebleken insolventie.16 Ik acht een vergelijkbare wettelijke subsidiaire financieringsverplichting voor de enquêteverzoeker naar Nederlands recht overigens niet opportuun. Enquêtegerechtigden worden dan mogelijk terughoudend een enquête te verzoeken als het vermoeden bestaat dat de rechtspersoon de kosten van de enquêteprocedure niet kan financieren. Denkbaar is verder dat ook de enquêteverzoeker niet in staat is tot financiering.17 Een verplichting tot financiering voor de kosten van het onderzoek door de enquêteverzoeker voegt dan niets toe. Vrijwillige financiering van de kosten van de enquêteprocedure door de enquêteverzoeker, waarover par. 6.5.4, lijkt mij meer aangewezen.