Einde inhoudsopgave
De kosten van de enquêteprocedure (VDHI nr. 177) 2022/6.5.3
6.5.3 Verplichte financiering van de kosten van het onderzoek
mr. P.H.M. Broere, datum 12-05-2022
- Datum
12-05-2022
- Auteur
mr. P.H.M. Broere
- JCDI
JCDI:ADS652393:1
- Vakgebied(en)
Ondernemingsrecht (V)
Ondernemingsrecht / Rechtspersonenrecht
Voetnoten
Voetnoten
De tekst van art. 59 Engelse Companies Act 1862 luidt: ‘All expenses of and incidental to any such examination as aforesaid shall be defrayed by the members upon whose application the inspectors were appointed, unless the Board of Trade shall direct the same to be paid out of the assets of the company, which it is hereby authorized to do.’
Ontwerp van de Staatscommissie tot herziening van het Wetboek van Koophandel, zie Belinfante 1890, p. 47 en p. 113-114.
Handelingen II 1909/10, 217, 3, p. 42.
Wet van den 2den Juli 1928, tot wijziging en aanvulling van de bepalingen omtrent de naamlooze vennootschap en regeling van de aansprakelijkheid voor het prospectus, Stb. 1928, 216. Zie in die richting ook het verzoek in OK 22 juni 2000 (r.o. 4.6), JOR 2000/173, m.nt. M.W. Josephus Jitta (De Vries Robbé).
Commissie Verdam 1965, p. 64-66. Tot dan werd slechts tweemaal een enquête verzocht, zie Rb. Maastricht 6 oktober 1932, NJ 1933/420; Rb. Breda 27 maart 1934, NJ 1934/567.
Commissie Valkhoff 1959, p. 39. Zie daartegen nog Commissie Witteveen 1962, p. 357-358.
Zie hierover kritisch Treurniet 1967, p. 114.
Wet van 10 september 1970 tot wijziging van de artikelen 53-54c van het Wetboek van Koophandel (Herziening van het enquêterecht), Stb. 1970, 411.
Geerts 2004, p. 214, onder verwijzing naar OK 2 juli 1992, NV 1992, p. 257 (Visual Design). Zo ook Van Campen & Bendel 2005, p. 100-101, voetnoot 8.
OK 6 november 1980, n.g. (De Man); OK 23 juni 1983, n.g. (VEM en Co.); OK 22 juni 2000 (r.o. 4.6), JOR 2000/173, m.nt. M.W. Josephus Jitta (De Vries Robbé); OK 21 december 2001 (r.o. 3.3), n.g. (Hola Indonesia).
Geerts 2004, p. 215, onder verwijzing naar OK 4 juni 1992, NJ 1992/717 (Avantgarde). Zo ook Van Campen & Bendel 2005, p. 100-101, voetnoot 8.
OK 25 maart 2005, JOR 2005/177 (Euroyal Properties). Zie ook OK 9 augustus 2006, ARO 2006/156 (Euroyal Properties).
OK 14 maart 2022 (r.o. 1.3; 2.3), ARO 2022/76 (Golfcenter).
Art. 133 SWvK; art. 139 SWvK.
Art. 2:281 lid 1 CBW; art. 2:281 lid 1 BW-SM; Staten van de Nederlandse Antillen 2009/10, Landsverordening herziening Boek 2 BW, Memorie van Toelichting (nr. 3), p. 34. Zie bijv. Gem. Hof 14 januari 2014 (r.o. 2.1), ARO 2014/49 (TC); Gem. Hof 18 februari 2014, ARO 2014/78 (TC). Vgl. ook art. 2:274 lid 3 BW-S (voorstel); art. 2:281 lid 1 BW-S (voorstel).
Van Campen & Bendel 2005, p. 103 en p. 105.
Niet altijd nam de wetgever financiering van de kosten van het onderzoek door de rechtspersoon tot uitgangspunt. In de Engelse Companies Act 1862 – de regeling waaraan inspiratie is ontleend voor de Nederlandse regeling van het enquêterecht – werd in art. 59 voorzien in financiering van een aan een enquête vergelijkbaar onderzoek door de enquêteverzoeker.1
Het eerste Nederlandse ontwerp tot regeling van het enquêterecht bepaalde in navolging hiervan dat de enquêteverzoeker in beginsel in de financiering van de kosten van het onderzoek moest voorzien, als waarborg tegen misbruik van enquêtebevoegdheid. In het Ontwerp 1890 kreeg de rechtbank echter de vrijheid hetzij bij de beschikking tot toewijzing van het enquêteverzoek, hetzij na kennisneming van het onderzoeksverslag te bepalen dat de kosten van het onderzoek worden gedragen door de rechtspersoon, of door bestuurders of commissarissen of een of meer hunner in privé.2
Ook het ontwerp voor het Wetboek van Koophandel 1910 nam de financiering van de kosten van het onderzoek door de enquêteverzoeker tot uitgangspunt. In het Ontwerp 1910 verdween evenwel de mogelijkheid van een andere verdeling van de kosten van het onderzoek reeds bij toewijzing van het enquêteverzoek, zie par. 7.2. Ook met de regeling in het Ontwerp 1910 werd een waarborg tegen misbruik van enquêtebevoegdheid beoogd. Volgens de minister gold: ‘betaling der kosten door den verzoeker of de verzoekers, zal tot omzichtigheid leiden en van een onoordeelkundig gebruik van het recht weerhouden.’3
De regeling uit het Ontwerp 1910 werd in min of meer gelijke bewoordingen overgenomen in de wettekst van 1929. In art. 54b WvK (oud) werd bepaald: ‘De kosten van het onderzoek worden voldaan door den verzoeker of de verzoekers.’ In art. 53a WvK (oud) werd verder opgenomen: ‘De rechtbank wijst het verzoek af wanneer niet blijkt (…) dat de verzoeker of verzoekers de door de rechtbank te bepalen zekerheid hebben gesteld voor de voldoening van de op het onderzoek vallende kosten.’4
In 1964 deed de door de minister ingestelde Commissie Ondernemingsrecht, de Commissie Verdam, aanbevelingen om het tot dan toe nauwelijks gebruikte enquêterecht te verruimen.5 Als verklaring voor het beperkte gebruik van het enquêterecht werd mede gewezen op de op de enquêteverzoeker rustende verplichting de kosten van het onderzoek te voldoen.6 De Commissie Verdam stelde voor dat de kosten van het onderzoek voorshands door de rechtspersoon zouden worden gefinancierd, nu toewijzing van het enquêteverzoek enkel plaatsvindt wanneer het de Ondernemingskamer – overigens eveneens geïntroduceerd door de Commissie Verdam – bij summier onderzoek aannemelijk voorkomt, dat het niet zonder grond is gedaan. In het door de Commissie Verdam voorgestelde art. 53a WvK werd hierom opgenomen: ‘De Ondernemingskamer bepaalt het loon van de door haar benoemde personen; het loon wordt betaald door de vennootschap.’7
De aanbevelingen van de Commissie Verdam werden goeddeels gevolgd en in de wettekst uit 1971 werd in art. 53a WvK (oud) opgenomen: ‘De vennootschap betaalt de kosten van het onderzoek’.8 Het uitgangspunt van financiering van de kosten van het onderzoek door de rechtspersoon is sindsdien gelijk gebleven (par. 6.2.2).
In verschillende enquêteprocedures is getracht de enquêteverzoeker te verplichten tot financiering van de kosten van het onderzoek. Kennelijk is in Visual Design verzocht de enquêteverzoeker tegen zijn wil te veroordelen tot financiering van de kosten van het onderzoek. De Ondernemingskamer wees dit verzoek af.9 Ook in De Man, VEM en Co., De Vries Robbé en Hola Indonesia wees de Ondernemingskamer soortgelijke verzoeken van de rechtspersoon af.10 In Avantgarde werd een dergelijk verzoek wel toegewezen, maar de Ondernemingskamer leidde die verplichting tot financiering voor de enquêteverzoeker af uit een eerder gewezen kort geding vonnis, waarin de president overwoog dat een samenwerkingsovereenkomst tussen de enquêteverzoeker en de rechtspersoon een verplichting tot voorfinanciering van projecten door de enquêteverzoeker meebracht.11 De Ondernemingskamer schiep hier dus niet een nieuwe financieringsverplichting voor de enquêteverzoeker, maar leidde deze af uit een bestaande verplichting. In Euroyal Properties, waarover par. 6.3.6, lijkt de Ondernemingskamer wel een nieuwe financieringsverplichting voor de enquêteverzoeker te creëren.12 Die kostenverdeling komt mij onjuist en als in strijd met de wet voor (par. 6.4.3). In Golfcenter verzocht de enquêteverzoeker de Ondernemingskamer te bepalen dat, als de liquide middelen van de geënquêteerde rechtspersoon onvoldoende zijn om de kosten van het onderzoek te betalen, de enquêteverzoeker en een belanghebbende in gelijke mate in die liquide middelen zullen moeten (doen) voorzien. De Ondernemingskamer had de geënquêteerde rechtspersoon eerder verplicht de kosten van het onderzoek te financieren. De liquiditeitspositie van de geënquêteerde rechtspersoon stond volgens de OK-bestuurder onder druk, en er waren onvoldoende middelen beschikbaar om de kosten van het onderzoek te financieren. De Ondernemingskamer zag hierin echter geen aanleiding om te beschikken zoals verzocht. Zij overwoog dat voor het geval de geënquêteerde rechtspersoon niet in staat is de kosten van het onderzoek te financieren, het voor de hand ligt dat de enquêteverzoeker een voorschot voor deze kosten betaalt. Verder bestond er een huurachterstand van een dochtervennootschap van de enquêteverzoeker. De Ondernemingskamer overwoog dat aflossing van die schuld er waarschijnlijk toe leidt dat de geënquêteerde rechtspersoon zelf de kosten van het onderzoek kan financieren.13
Overigens dient naar het recht van Suriname de enquêteverzoeker steeds de kosten van het onderzoek te financieren.14 Het recht van Aruba en de BES-eilanden kent niet een wettelijk uitgangspunt van financiering van de kosten van het onderzoek door de enquêteverzoeker, maar volgens het hier geldende enquêterecht geldt dat: ‘De rechter kan bepalen dat de verzoeker zekerheid stelt voor de kosten van het onderzoek op de door hem vast te stellen wijze en tot een door hem vast te stellen maximum.’15
Naar het recht van Curaçao en Sint Maarten kan het Gemeenschappelijk Hof ingevolge art. 2:274 lid 3 CBW en art. 2:274 lid 3 BW-SM bepalen dat de rechtspersoon of de enquêteverzoeker voor de betaling van de kosten van het onderzoek zekerheid moet stellen. Uitgangspunt is hier evenwel dat de rechtspersoon de kosten van het onderzoek financiert. Deze regeling is met name opgenomen voor gevallen waarin de rechtspersoon de kosten van het onderzoek niet kan financieren, bijvoorbeeld bij gebleken insolventie.16 Ik acht een vergelijkbare wettelijke subsidiaire financieringsverplichting voor de enquêteverzoeker naar Nederlands recht overigens niet opportuun. Enquêtegerechtigden worden dan mogelijk terughoudend een enquête te verzoeken als het vermoeden bestaat dat de rechtspersoon de kosten van de enquêteprocedure niet kan financieren. Denkbaar is verder dat ook de enquêteverzoeker niet in staat is tot financiering.17 Een verplichting tot financiering voor de kosten van het onderzoek door de enquêteverzoeker voegt dan niets toe. Vrijwillige financiering van de kosten van de enquêteprocedure door de enquêteverzoeker, waarover par. 6.5.4, lijkt mij meer aangewezen.