20.4.2 Het spanningsveld tussen de op het tegengaan van "agencyproblemen" gerichte "dialoog" en de op adequate werking gerichte "markttransparantie"

Dat de doelstelling van de verplichting voor Nederlandse beursvennootschappen om in (of bij) haar jaarverslag informatie te publiceren over de corporate governance code met name is gericht op het terugdringen van "agencyproblemen", laat onverlet dat publicatie van die informatie invloed kan hebben op de adequate werking van de effectenmarkten.

Ten eerste vanwege de sterke link die, in ieder geval in het verleden werd gelegd, tussen publicatie van de (mate van) naleving van de Nederlandse corporate governance code en het vertrouwen van investeerders in het bestuur van beursvennootschappen en het uitgeoefende toezicht daarop. Ook voor het adequaat functioneren van de effectenmarkten speelt het vertrouwen van investeerders — onder meer in "spelers" op die markten zoals (leidinggevenden van) beursvennootschappen — een belangrijke ro1.1 De tweede reden waarom publicatie van informatie inzake corporate governance de adequate werking van de effectenmarkten kan beïnvloeden, is omdat die informatie — of het uitblijven daarvan — een rol kan spelen in het prijsvormingsproces. Bijvoorbeeld indien informatie wordt gepubliceerd over het functioneren van beheers- en controlesysteem van de vennootschap in verband met het proces van financiële verslaggeving of over het functioneren van het bestuur en het toezicht daarop.

Vanwege deze link, en tegen de achtergrond van de zogenoemde "boekhoudschandalen" aan het begin van dit decennium, is het niet onlogisch dat handhaving van deze publicatieplicht niet uitsluitend bij aandeelhouders is gelegd. Zo kan, toegepast op Nederlandse beursvennootschappen, ook de AFM in de uitoefening van haar reguliere toezicht uit hoofde van de Wtfv toetsen of de beursvennootschap aan haar publicatieverplichting heeft voldaan. Een spanningsveld zou hierbij kunnen ontstaan indien de toetsing van de AFM of beursvennootschappen aan hun publicatieverplichting voldoen, mede een inhoudelijke beoordeling zou omvatten van de door de beursvennootschap gepubliceerde verklaring. Dit lijkt zich immers moeizaam te verhouden tot de aan deze publicatieverplichting ten grondslag liggende doelstelling om "agency-problemen" binnen beursvennootschappen terug te dringen.2 Naar mijn mening is daarom terecht in de MvT bij het voorstel voor de Wtfv opgemerkt dat de toets van de AFM zich beperkt tot een "aanwezigheidstoets" en een "consistentietoets": "De AFM toetst dus of de inhoud van de mededeling consistent is, maar niet of de inhoud van de mededeling inzake corporate governance inhoudelijk juist is of naar het inzicht van de AFM blijk geeft van goede corporate governance. Dat is de verantwoordelijkheid van de AvA."3 Een vergelijkbare zienswijze is te vinden in onderdeel 23 van de verantwoording van het werk van de oorspronkelijke Commissie corporate governance.4 Zoals in de literatuur wordt opgemerkt wordt dit "onderscheid tussen verantwoordelijkheid voor de inrichting van het ondernemingsbestuur en toezicht op de rapportage daarover (...) algemeen erkend."5

Het hierboven beschreven model waarin het toezicht van de AFM zich beperkt tot de rapportage, sluit aan op het in de vorige paragrafen geschetste systeem van schrappen van de bevoegdheid tot vaststelling van de jaarrekening door de AvA en ontkoppeling van décharge en publicatie van de jaarlijkse financiële verslaggeving. De kern van de publicatieverplichting voor beursvennootschappen is daarbij steeds dat door de leidinggevenden van de beursvennootschap informatie wordt verstrekt met het oog op het terugdringen van "agencyproblemen binnen beursvennootschappen en die bijdraagt aan de adequate werking van de effectenmarkten. Voor de gevolgen die investeerders, in het bijzonder aandeelhouders, daaraan willen verbinden in de "principal-agent" relatie met die leidinggevende, kunnen aandeelhouders (al dan niet in de aandeelhoudersvergadering) gebruik maken van hun rechten, waarbij de eerder verstrekte informatie een rol kan spelen.