Rb. Noord-Nederland, 20-03-2019, nr. C/17/165310 / KG ZA 19-38

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

De vennootschap [C] was enig aandeelhouder van [B] .

In een overeenkomst tot koop en verkoop van aandelen van 30 juni 2017, gesloten tussen [C] als verkoper, The Fruit Farm Group B.V. (hierna: TFFG) als koper, [B] en de heer [D] (hierna: [D] ) als borg, heeft [C] haar aandelen in [B] verkocht aan TFFG.

In artikel 10.3 van voornoemde overeenkomst staat vermeld:

"10.3 Benoeming commissaris

Partijen komen overeen dat de Verkoper het recht heeft om gedurende een periode van vijf (5) jaar na de datum van de Overeenkomst, bindend een commissaris van de Vennootschap (vrz: [B] ) voor te dragen voor benoeming respectievelijk ontslag en dat Koper gehouden is tot benoeming respectievelijk ontslag van deze door Verkoper voorgedragen commissaris op de kortst mogelijke termijn.

De eerste commissaris van de Vennootschap die Koper op de Leveringsdatum zal benoemen op voordracht van Verkoper betreft de heer [E] , een en ander conform het besluit van bijlage 16.

De commissaris zal een vaste vergoeding van EUR 120.000 (excl. BTW) per jaar ontvangen voor de uitoefening van deze functie. De Vennootschap zal op eerste verzoek van de Verkoper alle handelingen verrichten of laten verrichten, en alle documenten tekenen, die nodig zijn om uitwerking te geven aan het bepaalde in dit Artikel 10.3."

[C] heeft eind juni 2017 € 1.000.000,00 ontvangen van TFFG als eerste deel van de koopsom voor [B] .

De heer [E] (hierna: [E] ), de eerste commissaris van [B] conform artikel 10.3 van voornoemde overeenkomst, is overleden. Per 16 maart 2018 is [A] , de echtgenote van [E] , door TFFG benoemd tot commissaris van [B] . Sinds haar benoeming heeft [A] een commissarisvergoeding van € 12.100,00 inclusief BTW per maand gefactureerd aan [B] , neerkomend op een vergoeding van € 120.000,00 exclusief BTW per jaar.

Bij e-mailbericht van 3 mei 2018 heeft de advocaat van [A] de advocaat van [B] verzocht om de commissarisvergoeding van [A] over de maanden maart en april 2018 te voldoen. In reactie daarop heeft de advocaat van [B] bij e-mailbericht van 15 mei 2018 aan de advocaat van [A] geschreven:

"(…)

Vanuit de cliënt begrijp ik dat deze factuur zal worden betaald. Mogelijk heeft dit nog niet plaatsgehad ivm liquiditeit, maar ik ga er achteraan. Hierover hoeft niet geprocedeerd te worden.

(...)."

Bij e-mailbericht van 28 mei 2018 heeft de advocaat van [A] de advocaat van [B] verzocht om de commissarisvergoeding van [A] over de maand mei 2018 te betalen. Bij e-mailbericht van 17 juni 2018 heeft de advocaat van [B] daarop geantwoord:

"(…) Ik heb vernomen van cliënte dat deze factuur morgen betaalbaar wordt gesteld. Cliënte merkte wel op dat de betalingstermijn van 8 dagen voor [B] niet altijd haalbaar zal zijn. Zij betalen zo spoedig mogelijk en administratief haalbaar.

(…)."

In de notulen van de vergadering van de Raad van Commissarissen van [B] van 23 augustus 2018 staat onder meer vermeld:

"(…) [A] (vrz: [A] ) informs the supervisory board that she has a conflict of interest with respect to agenda-item 7 and 8, since these relate to irregularities in which [E] allegedly has been involved with and legal proceedings to which [A] , as representative of the heirs of [E] (…) is involved. With reference to the articles of association of [B] , [A] informs the supervisory board that due to this conflict of interest she cannot and will not participate in discussions on these agenda-items.

(…)."

De door [A] aan [B] gefactureerde bedragen uit hoofde van de commissarisvergoeding zijn tot en met oktober 2018 door [B] voldaan. De door [A] aan [B] verzonden facturen over de maanden november 2018 tot en met februari 2019 zijn door [B] onbetaald gelaten.

Energieleverancier Powerhouse had in januari 2019 een vordering op [B] van € 421.000,00 en heeft het faillissement van [B] aangevraagd. [B] is nadien met Powerhouse om tafel gegaan en heeft haar faillissement weten te voorkomen door een betaling aan Powerhouse te doen.

In verband met de financiële problemen van [B] heeft [B] met haar belangrijkste leveranciers betalingsregelingen getroffen. Daarnaast heeft [B] de bank gevraagd om een "standstill" wat betreft de aflossing. De bank heeft zich bereid getoond om extra krediet te verstrekken, mits TFFG een extra borgstelling verstrekt.

[A] vordert, na wijziging van eis, om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

I. [B] te veroordelen om binnen twee dagen na het in dezen te wijzen vonnis een bedrag van € 48.400,00 aan [A] te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf tien dagen na de respectievelijke factuurdata van de facturen van productie 3 en 5;

II. [B] te veroordelen om een bedrag van € 10.000,00 exclusief BTW, derhalve € 12.100,00 inclusief BTW te betalen aan [A] uiterlijk elke tiende dag na het verstrijken van een kalendermaand, voor het eerst tien dagen na 1 april 2019, op voorwaarde dat [A] een factuur aan [B] heeft gezonden ter zake de commissarisvergoeding van [A] ;

III. [B] te veroordelen in de kosten van het geschil, te vermeerderen met de nakosten ter grootte van € 131,00, te vermeerderen met € 68,00 in geval van betekening, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis, zulks met bepaling dat - indien voldoening van de proceskosten en de nakosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - daarover wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang vanaf bedoelde termijn voor voldoening tot de dag der algehele voldoening.

[B] voert verweer.

Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De voorzieningenrechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van [A] op [B] voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de voorzieningenrechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.

Spoedeisend belang

[B] heeft betwist dat [A] een spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen in kort geding.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat [A] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij op dit moment geen andere financiële middelen ter beschikking heeft dan de commissarisvergoeding en een AOW-uitkering om in haar levensonderhoud te voorzien. [A] is weliswaar erfgenaam in de nalatenschap van [E] , maar onweersproken is door [A] gesteld dat zij de nalatenschap beneficiair heeft aanvaard, zodat zij op dit moment (nog) niet over gelden kan beschikken uit hoofde van de nalatenschap. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft [A] daarom voldoende aannemelijk gemaakt dat het afwachten van een bodemprocedure in de gegeven omstandigheden niet van haar kan worden gevergd.

Verplichting tot betaling commissarisvergoeding

[A] stelt, verkort weergegeven, dat zij conform het bepaalde in artikel 10.3 van de overeenkomst tot koop en verkoop van aandelen van 30 juni 2017 door TFFG is benoemd tot commissaris van [B] . Volgens [A] is bij de benoeming tevens een commissarisvergoeding van € 120.000,00 per jaar exclusief BTW toegekend, zodat [B] gehouden is de onbetaald gelaten commissarisvergoeding aan [A] te voldoen.

[B] betwist dat [A] recht heeft op een commissarisvergoeding en voert daartoe aan, samengevat weergegeven, dat [A] geen partij is bij de overeenkomst van 30 juni 2017. Ter zitting heeft [B] voorts betwist dat de algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: AvA) een besluit heeft genomen over een vergoeding aan [A] . Volgens [B] heeft de AvA alleen een besluit genomen over de bindende voordracht van [A] als commissaris. Over de bezoldiging van [A] staat volgens [B] namelijk niets in de notulen vermeld.

De voorzieningenrechter stelt vast dat [A] geen partij is bij de overeenkomst van 30 juni 2017, zoals weergegeven in 2.2. en 2.3., zodat zij uit dien hoofde geen aanspraak kan maken op de in artikel 10.3 genoemde vergoeding van € 120.000,00 per jaar exclusief BTW. Tussen partijen is daarentegen niet in geschil dat [A] op grond van de bindende voordracht genoemd in artikel 10.3 van voornoemde overeenkomst door de AvA van [B] is benoemd tot commissaris van [B] , hetgeen is opgenomen in de notulen. Voorts is ter zitting door de advocaat van [A] verklaard dat hij ten tijde van de benoeming van [A] tot commissaris contact met de advocaat van [B] heeft gehad over die benoeming. In dit verband is onweersproken door de advocaat van [A] gesteld dat hij een kort geding procedure had opgestart om te bewerkstelligen dat [A] door de AvA tot commissaris zou worden benoemd en dat aan [A] een bezoldiging van

€ 120.000,00 per jaar (exclusief BTW) zou worden toegekend, maar dat deze procedure na gemaakte afspraken met de advocaat van [B] geen doorgang heeft gevonden. Volgens de advocaat van [A] gingen alle partijen er op dat moment vanuit dat [A] een vergoeding van € 120.000,00 per jaar (exclusief BTW) zou ontvangen. Nadien is [A] ook tot commissaris benoemd door de AvA en heeft zij de commissarisvergoeding, door [A] maandelijks gefactureerd voor een bedrag van € 12.100,00 inclusief BTW, betaald gekregen over de maanden maart tot en met oktober 2018.

Voornoemde gang van zaken is ter zitting niet weersproken door de advocaat van [B] . Uit de e-mailcorrespondentie tussen beide advocaten, zoals weergegeven in 2.6. en 2.7, volgt evenmin dat [A] geen recht zou hebben op een commissarisvergoeding van € 120.000,00 per jaar. Het voorgaande brengt met zich dat naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk is geworden dat het besluit van de AvA om [A] te benoemen tot commissaris tevens het besluit inhield om aan [A] een bezoldiging toe te kennen conform het bedrag genoemd in artikel 10.3 van de overeenkomst van 30 juni 2017.

Het verweer van [B] dat pas achteraf is gebleken dat de commissarisvergoeding ten onrechte aan [A] is betaald, kan in dit verband niet aan [A] worden tegengeworpen. Voor zover zou moeten worden aangenomen dat er sprake is van een nietig of vernietigbaar besluit inzake de bezoldiging van [A] , geeft artikel 2:16 lid 2 BW als hoofdregel dat de nietigheid of vernietiging van een besluit niet aan de wederpartij kan worden tegengeworpen, indien deze het gebrek dat aan het besluit kleefde, kende noch behoefde te kennen. Artikel 2:16 lid 2 BW bepaalt voorts dat dit anders ligt bij de benoeming van een bestuurder of commissaris. In dat geval kan de nietigheid of vernietiging daarvan steeds aan de benoemde worden tegenworpen. Het besluit tot benoeming van [A] als commissaris is echter niet in geschil. [B] heeft aangevoerd dat het besluit van de AvA gebrekkig is omdat [A] blijkens de notulen weliswaar tot commissaris is benoemd, maar in de notulen niets staat vermeld over de bezoldiging van [A] . De voorzieningenrechter is in de gegeven omstandigheden van oordeel dat [A] de thans door [B] aangevoerde gebreken ter zake het besluit van de AvA, niet kende, noch behoefde te kennen, zodat zij er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat het besluit over haar bezoldiging als commissaris op correcte wijze tot stand was gekomen. Feiten of omstandigheden waaruit volgt dat [A] dienaangaande niet te goeder trouw was zijn niet door [B] tot haar verweer aangevoerd en zijn de voorzieningenrechter ook overigens niet gebleken. De eventuele nietigheid of vernietigbaarheid van het besluit van de AvA aangaande de bezoldiging kan daarom niet aan [A] worden tegengeworpen. Dit betekent dat naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk is geworden dat [A] recht heeft op de door haar aan [B] gefactureerde commissarisvergoeding.

[B] heeft voorts tot haar verweer aangevoerd dat [A] geen recht heeft op de commissarisvergoeding omdat zij niet tot nauwelijks werkzaamheden als commissaris heeft verricht, alsmede omdat zij haar taak als commissaris niet goed kan vervullen vanwege haar tegenstrijdige belangen. [B] heeft in dit verband gewezen op de lopende procedures tussen de erfgenamen van [E] en [B] .

De voorzieningenrechter is dienaangaande van oordeel dat uit de notulen van de vergadering van de Raad van Commissarissen van [B] van 23 augustus 2018 volgt dat [A] zich, in geval van eventuele tegenstrijdige belangen, onthoudt van deelneming aan de beraadslaging en besluitvorming in de vergadering, zodat [A] ter zake geen verwijt worden gemaakt. Ook indien dit anders zou zijn en [A] daarnaast onvoldoende werkzaamheden zou verrichten als commissaris zoals [B] betoogt, staat die omstandigheid niet in de weg aan de verplichting van [B] om de overeengekomen commissarisvergoeding aan [A] te voldoen. De commissarisvergoeding staat vast en is verschuldigd ongeacht de hoeveelheid werkzaamheden die worden verricht.

[B] heeft ter zitting voorts een beroep gedaan op opschorting van haar verplichting tot betaling van de commissarisvergoeding en heeft in dat verband verwezen naar een brief van 29 juni 2018 waarin [B] en TFFG al hun verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van 30 juni 2017 opschorten jegens de vennootschappen van [E] , waarvan [A] nu bestuurder is, aldus [B] . Volgens [B] zijn [E] c.q. zijn vennootschappen ernstig tekort geschoten in de nakoming van de overnameovereenkomst. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter faalt het beroep op opschorting van de betalingsverplichting jegens [A] als commissaris. Artikel 6:52 BW bepaalt dat een schuldenaar die een opeisbare vordering op zijn schuldeiser heeft, bevoegd is om de nakoming van zijn verbintenis op te schorten tot voldoening van zijn vordering plaatsvindt, indien tussen de vordering en de verbintenis voldoende samenhang bestaat. De procedures tussen [B] en TFFG enerzijds en de erven van de vennootschappen van [E] anderzijds staan niet, althans onvoldoende, in verband met de huidige vordering tot betaling van de commissarisvergoeding. Feiten of omstandigheden waaruit volgt dat er een grondslag bestaat voor opschorting van de verplichting tot betaling van de commissarisvergoeding zijn de voorzieningenrechter bovendien niet gebleken. Het in dit verband door [B] gedane beroep op overmacht kan [B] evenmin baten. In het onderhavig kort geding ligt slechts de vraag voor of er een verplichting voor [B] bestaat om de commissarisvergoeding aan [A] te voldoen. Het antwoord op de vraag hoe partijen zich vervolgens jegens elkaar dienen te gedragen en of [B] mogelijk een beroep op overmacht toekomt valt buiten de omvang van dit geding.

Het voorgaande brengt met zich dat naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk is geworden dat de vordering van [A] tot betaling van de commissarisvergoeding in een bodemprocedure zal worden toegewezen.

Belangenafweging

[B] heeft daarnaast, samengevat weergegeven, tot haar verweer aangevoerd dat de financiële positie van [B] en haar dochtervennootschappen, alsmede hun continuïteit, onzeker is. Gezien de noodmaatregelen die [B] heeft moeten treffen en de schaarse liquide middelen dient het belang van [B] en haar dochtervennootschappen om te blijven bestaan zwaarder te wegen van het belang van [A] bij ontvangst van de vergoeding. [B] is van mening dat [A] pas op de plaats moet maken. Voorts heeft [B] aangevoerd dat zij [A] ook niet kan betalen.

De voorzieningenrechter stelt bij de beoordeling voorop dat [A] als crediteur van [B] dezelfde rechten heeft als overige (concurrente) crediteuren. [A] heeft een spoedeisend belang en dat zij met het kort geding een "voorrangspositie" creëert is dan ook onjuist. Voor zover moet worden aangenomen dat [A] in haar hoedanigheid van commissaris bij de inning van haar vordering de belangen van de vennootschap meer moet meewegen dan overige crediteuren, dan is niet gebleken dat zij dat niet doet. Ter zitting is voldoende aannemelijk geworden dat [A] zo nodig bereid is een regeling te treffen die recht doet aan de belangen van beide partijen, waarbij zowel haar belangen als crediteur als de belangen van de in financiële nood verkerende vennootschap [B] gewaarborgd worden. Daar staat tegenover dat [B] [A] in het geheel niet wil betalen, omdat zij meent dat [A] pas op de plaats moet maken. Van misbruik van bevoegdheid van de zijde van [A] is naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake. De omstandigheid dat op dit moment sprake is van een financiële noodsituatie en betalingsonmacht aan de zijde van [B] is daarnaast een omstandigheid die voor rekening en risico van [B] dient te komen. De voorzieningenrechter verwerpt daarom het verweer van [B] dat in redelijkheid niet van haar kan worden gevergd dat zij de commissarisvergoeding betaalt. Het voorgaande brengt met zich dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat het belang van [B] bij afwijzing van de vordering zwaarder dient te wegen dan het belang van [A] bij toewijzing daarvan. Hierbij neemt de voorzieningenrechter mede in aanmerking dat geen concrete feiten of omstandigheden zijn aangevoerd waaruit volgt dat een eventueel restitutierisico aan toewijzing van de vordering van [A] in de weg staat. De vorderingen van [A] zullen daarom worden toegewezen.

[B] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [A] worden vastgesteld op:

- dagvaarding € 86,62

- griffierecht 914,00

- salaris advocaat 980,00

Totaal € 1.980,62.

De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten thans al kunnen worden begroot. Deze nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing te melden, waarbij de voorzieningenrechter opmerkt dat zal worden aangesloten bij de gevorderde bedragen en niet bij het thans geldende hogere liquidatietarief.

De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten inclusief nakosten zal worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

De voorzieningenrechter

veroordeelt [B] om aan [A] te betalen een bedrag van € 48.400,00 vermeerderd met de wettelijke rente daarover telkens vanaf tien dagen na de respectievelijke factuurdata van de facturen van productie 3 en 5, tot de dag van volledige betaling,

veroordeelt [B] om een bedrag van € 10.000,00 exclusief BTW, derhalve € 12.100,00 inclusief BTW, aan [A] te betalen uiterlijk elke tiende dag na het verstrijken van een kalendermaand, voor het eerst tien dagen na 1 april 2019, op voorwaarde dat [A] een factuur aan [B] heeft gezonden ter zake de commissarisvergoeding van [A] ,

veroordeelt [B] in de proceskosten, aan de zijde van [A] tot op heden vastgesteld op € 1.980,62, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na dagtekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

veroordeelt [B] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [B] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na dagtekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.A. Werkema en in tegenwoordigheid van mr. A. Hut, griffier, in het openbaar uitgesproken op 20 maart 2019.1.