HR, 18-04-2017, nr. 15/05069 P

HR, 18-04-2017, nr. 15/05069 P

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 18‑04‑2017

Inhoudsindicatie

Profijtontneming. Schatting wederrechtelijk verkregen voordeel uit hennepkwekerij. Slagende klacht m.b.t. voordeelberekening o.b.v. het aantal oogsten. Het hof heeft het w.v.v. in de samenhangende strafzaak (15/05068) geschat op € 30.000,-. Dit oordeel is ontoereikend gemotiveerd, nu het hof heeft vastgesteld dat “een keer of acht” is geoogst, terwijl het in het midden heeft gehouden hoeveel van deze oogsten hebben plaatsgevonden in de in de bewezenverklaring vermelde periode van nog geen vijf maanden. Volgt vernietiging en terugwijzing. CAG anders: het betoog van de raadsman in feitelijke aanleg is niet te verenigen met het betoog in cassatie. Samenhang 15/05067 B en 15/05068.

Partij(en)

18 april 2017

Strafkamer

nr. S 15/05069 P

NA/SG

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 27 oktober 2015, nummer 23/005783-13, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:

[betrokkene] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1974.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft B.P. de Boer, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal W.H. Vellinga heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van het beroep.

2. Beoordeling van het middel

2.1.

Het middel klaagt dat de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ontoereikend is gemotiveerd.

2.2.1.

In het op 27 oktober 2015 uitgesproken arrest in de met deze ontnemingsprocedure verband houdende strafzaak, welke in cassatie aanhangig is onder nr. 15/05068, is ten laste van de betrokkene onder 2 bewezenverklaard dat:

"hij in de periode van 1 januari 2011 tot en met 14 mei 2011 te Zwaanshoek, gemeente Haarlemmermeer, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk heeft geteeld en opzettelijk aanwezig heeft gehad in een loods aan de [b-straat 1] een hoeveelheid van 700 hennepplanten."

2.2.2.

De bestreden uitspraak houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

"Hennepkwekerij aan de [b-straat] te Zwaanshoek

Ter zake deze hennepkwekerij hebben de medeveroordeelden [betrokkene 2] en [betrokkene 3] het volgende verklaard. De veroordeelde had de ruimte en benaderde de medeveroordeelde [betrokkene 3] of deze in Zwaanshoek iets kon beginnen. De medeveroordeelde [betrokkene 3] heeft vervolgens zijn broer erbij betrokken. Later zijn de afspraken gemaakt, de partijen bij elkaar gebracht, het plan gemaakt en opgezet en de verdeling besproken. De veroordeelde zou meer krijgen omdat hij de eigenaar was van het pand. Het aandeel voor de medeveroordeelden was 25% en voor de veroordeelde ook. Er stonden zo'n 600 planten. De elektriciteitsinstallatie werd buiten de meter om gehaald. Er liep een kabel over de overheaddeur van het kantoor van de veroordeelde naar de hennepkwekerij. De veroordeelde heeft getoond hoe de kabel liep.

In de [b-straat] is een keer of acht geoogst. Een paar keer is een oogst mislukt, maar die brachten ook nog € 2.500 per persoon op. De gelukte oogsten brachten ongeveer € 4.000 op. De opbrengsten van de [b-straat] zijn geïnvesteerd in de grote hennepkwekerij te Santpoort-Noord. De medeveroordeelden [betrokkene 2] en [betrokkene 3] hebben ieder € 15.000 geïnvesteerd en de veroordeelde € 30.000 (...)

Het hof is op grond van bovenstaande van oordeel dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel, geschat op een bedrag van € 30.000, heeft verkregen door middel van of uit de baten van de strafbare feiten ter zake waarvan hij bij arrest van 27 oktober 2015 is veroordeeld."

2.2.3.

Het Hof heeft de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel onder meer ontleend aan de volgende bewijsmiddelen:

"1. Een proces-verbaal verhoor verdachte met nummer PL1251 2011049912-13 van 15 mei 2011, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3] , doorgenummerde pagina's 49-55.

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 15 mei 2011 tegenover verbalisant afgelegde verklaring van [betrokkene 2] :

A. Mijn broer [betrokkene 3] vertelde mij dat hij samen met [betrokkene] (het hof begrijpt hier en hierna: de veroordeelde) een henneptuintje had te Zwaanshoek. Mijn broer bood mij de gelegenheid te delen in zijn aandeel.

V: Hoeveel kreeg je toen?

A: Iets van 2200 euro.

V: Hoe vaak heb je daarna nog gevangen?

A: Er is daarna nog 3 keer geoogst, maar mijn deel van de opbrengst en dat van [betrokkene] en mijn broer [betrokkene 3] ook, hebben wij niet contant in handen gehad. De opbrengsten hebben wij geïnvesteerd in de grote henneptuin aan de [a-straat] te Santpoort, die jullie net geruimd hebben.

V: Hoe vaak is er in Zwaanshoek aan de [b-straat] geoogst?

A: Ik denk vier of vijf keer. Er zijn twee oogsten mislukt.

V: Hoeveel geld heb je dan ontvangen voor de henneptuin aan de [b-straat] , wat je vervolgens in de [a-straat] heb geïnvesteerd?

A: Ik denk zo'n vijftienduizend euro.

V: En je broer [betrokkene 3] en [betrokkene] .

A: Mij broer [betrokkene 3] ook 15000 euro en [betrokkene] heeft het dubbele geïnvesteerd, 30000 euro.

2. Een proces-verbaal verhoor verdachte met nummer PL1251 2011049912-20 van 27 mei 2011, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 3] en [verbalisant 2] , doorgenummerde pagina's 72-78.

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 27 mei 2011 tegenover verbalisant afgelegde verklaring van [betrokkene 3] :

V: Hoeveel heeft [betrokkene] geïnvesteerd?

A: 30.000 euro.

V: Hoe kom je daar bij?

A: We hadden de afspraak dat [betrokkene] 25% zou krijgen, mijn broer [betrokkene 2] en ik ook 25% en de andere personen van wie ik de naam niet noemen de resterende 50%. En op basis van deze verdeelsleutel hebben we ook geïnvesteerd."

2.3.

Het Hof heeft het door de betrokkene in verband met de hennepkwekerij aan de [b-straat] te Zwaanshoek wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op € 30.000,- en heeft hiertoe overwogen dat de betrokkene dit bedrag "heeft verkregen door middel van of uit de baten van de strafbare feiten ter zake waarvan hij bij arrest van 27 oktober 2015 is veroordeeld". Dit oordeel is ontoereikend gemotiveerd, nu het Hof heeft vastgesteld dat "een keer of acht" is geoogst, terwijl het in het midden heeft gehouden hoeveel van deze oogsten hebben plaatsgevonden in de in de bewezenverklaring vermelde periode van nog geen vijf maanden.

2.4.

Het middel is terecht voorgesteld.

3. Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren E.S.G.N.A.I. van de Griend en M.J. Borgers, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 april 2017.

Conclusie 14‑03‑2017

Inhoudsindicatie

Profijtontneming. Schatting wederrechtelijk verkregen voordeel uit hennepkwekerij. Slagende klacht m.b.t. voordeelberekening o.b.v. het aantal oogsten. Het hof heeft het w.v.v. in de samenhangende strafzaak (15/05068) geschat op € 30.000,-. Dit oordeel is ontoereikend gemotiveerd, nu het hof heeft vastgesteld dat “een keer of acht” is geoogst, terwijl het in het midden heeft gehouden hoeveel van deze oogsten hebben plaatsgevonden in de in de bewezenverklaring vermelde periode van nog geen vijf maanden. Volgt vernietiging en terugwijzing. CAG anders: het betoog van de raadsman in feitelijke aanleg is niet te verenigen met het betoog in cassatie. Samenhang 15/05067 B en 15/05068.

Nr. 15/05069 P

Zitting: 14 maart 2017

Mr. W.H. Vellinga

Conclusie inzake:

[betrokkene]

1. Bij arrest van 27 oktober 2015 heeft het Gerechtshof te Amsterdam het voordeel, door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen uit de strafbare feiten waarvoor hij bij arrest van 27 oktober 2015 is veroordeeld1., vastgesteld op € 32.925,00 en aan de veroordeelde ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van eveneens € 32.925,00.

2. Er bestaat samenhang tussen de zaken met de nummers, 15/05067, 15/05068 en 15/05069. In al deze zaken zal ik vandaag concluderen.

3. Namens de veroordeelde heeft mr. B.P. de Boer, advocaat te Amsterdam, één middel van cassatie voorgesteld.

4. Het middel klaagt dat de motivering van de beslissing tot ontneming innerlijk tegenstrijdig is, althans dat de motivering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel onbegrijpelijk is, dan wel ontoereikend.

5. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat het hof enerzijds overweegt dat het het voordeel onttrekt voor zover dat is verkregen in de bewezenverklaarde periode, 1 januari 2011 tot en met 14 mei 2011, anderzijds dat het door het hof in aanmerking genomen bedrag van € 30.000 nooit kan zijn verdiend in die periode omdat in het algemeen een kweekperiode van 10 weken wordt gehanteerd om te kunnen komen tot een (geslaagde) hennepoogst.

6. Het hof overwoog onder meer:

“Standpunt advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de staat van € 58.823,20 ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Standpunt verdediging

De verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep - kort samengevat - aangevoerd dat de vordering tot ontneming dient te worden afgewezen, in eerste instantie omdat de verdediging in de samenhangende strafzaak vrijspraak heeft bepleit, maar nog los daarvan omdat niet is gebleken dat de veroordeelde daadwerkelijk geld heeft verdiend.

Subsidiair heeft de raadsman aangevoerd dat slechts een bedrag van € 4.400 kan worden vastgesteld, omdat dit in lijn zou zijn met de verklaringen van de broers [betrokkene 2 en 3] , die zeggen dat zij slechts € 2.200 hebben verdiend en van de overige opbrengsten niets hebben gekregen.

Meer subsidiair heeft de raadsman zich op het standpunt gesteld dat, indien men uitgaat van de verklaringen van de broers [betrokkene 2 en 3] over de verdiensten en vooral de investeringen in de hennepkwekerij te Santpoort-Noord, wat bij een bewezenverklaring in de strafzaak niet anders dan zo geweest kan zijn, de veroordeelde maximaal € 35.000 aan wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden ontnomen.

Beoordeling

Gelet op het reparatoire karakter van de maatregel als bedoeld in art. 36e Sr dient bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel te worden uitgegaan van het voordeel dat de veroordeelde in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald (vgl. HR 1 juli 1997, ECLI:NL:HR: 1997: AB7714, NJ 1998/242).

Hennepkwekerij aan de [b-straat] te Zwaanshoek

Ter zake deze hennepkwekerij hebben de medeveroordeelden [betrokkene 2] en [betrokkene 3] het volgende verklaard. De veroordeelde had de ruimte en benaderde de medeveroordeelde [betrokkene 3] of deze in Zwaanshoek iets kon beginnen. De medeveroordeelde [betrokkene 3] heeft vervolgens zijn broer erbij betrokken. Later zijn de afspraken gemaakt, de partijen bij elkaar gebracht, het plan gemaakt en opgezet en de verdeling besproken. De veroordeelde zou meer krijgen omdat hij de eigenaar was van het pand. Het aandeel voor de medeveroordeelden was 25% en voor de veroordeelde ook. Er stonden zo’n 600 planten. De electriciteitsinstallatie werd buiten de meter om gehaald. Er liep een kabel over de overheaddeur van het kantoor van de veroordeelde naar de hennepkwekerij. De veroordeelde heeft getoond hoe de kabel liep.

In de [b-straat] is een keer of acht geoogst. Een paar keer is een oogst mislukt, maar die brachten ook nog € 2.500 per persoon op. De gelukte oogsten brachten ongeveer € 4.000 op. De opbrengsten van de [b-straat] zijn geïnvesteerd in de grote hennepkwekerij te Santpoort-Noord. De medeveroordeelden [betrokkene 2] en [betrokkene 3] hebben ieder € 15.000 geïnvesteerd en de veroordeelde € 30.000 (proces-verbaal van verhoor van [betrokkene 3] , dossierpagina’s 77, 78, 82,83; verklaring [betrokkene 3] afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg van 18 december 2013, pagina’s 7 en 8; proces-verbaal van verhoor van [betrokkene 2] , dossierpagina’s 50, 51).”

7. Naar het hof - in cassatie niet bestreden en overeenkomstig de ter terechtzitting in hoger beroep voorgedragen pleitnota2.- overweegt, heeft veroordeeldes raadsman zich op het volgende standpunt gesteld. Indien men uitgaat van de verklaringen van de broers [betrokkene 2 en 3] over de verdiensten en vooral de investeringen in de hennepkwekerij te Santpoort-Noord, wat bij een bewezenverklaring in de strafzaak niet anders dan zo geweest kan zijn, kan de veroordeelde maximaal € 35.000 aan wederrechtelijk verkregen voordeel worden ontnomen.

8. Het hof is in de strafzaak inderdaad tot een bewezenverklaring gekomen (zie de samenhangende zaak met het nummer 15/05068). Het door het hof vastgestelde bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel gaat niet uit boven het door de raadsman genoemde bedrag van € 35.000.

9. In aanmerking genomen dat de tenlastelegging in de strafzaak - evenals de bewezenverklaring - de periode van 1 januari 2011 tot en met 14 mei 2011 bestrijkt, valt het betoog van verdachtes raadsman in cassatie zonder nadere uitleg, die ontbreekt, niet te verenigen met hetgeen door verdachtes raadsman in hoger beroep is aangevoerd. Derhalve kan het middel klaarblijkelijk niet tot cassatie leiden en kan het middel verder buiten bespreking blijven (art. 80a RO).

10. Deze conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.