HvJ EU, 26-03-2020, nr. C-344/18

Wat de twee voorwaarden betreft dat de overgang verband moet houden met een verandering van werkgever en moet voortvloeien uit een overeenkomst, zij eraan herinnerd dat het Hof in zijn rechtspraak heeft geoordeeld dat aan het begrip ‘overdracht krachtens overeenkomst’ in de zin van artikel 1, lid 1, onder a), van richtlijn 2001/23 een uitleg moet worden gegeven ‘die ruim genoeg is om het doel van de richtlijn — bescherming van de werknemers bij overdracht van hun onderneming — tot zijn recht te doen komen’.18. Zo heeft het Hof herhaaldelijk geoordeeld dat de werkingssfeer van richtlijn 2001/23 zich uitstrekt tot ‘alle gevallen waarin in het kader van contractuele betrekkingen een wijziging plaatsvindt in de natuurlijke of rechtspersoon die de onderneming exploiteert en als werkgever verplichtingen aangaat ten opzichte van de werknemers van de onderneming’19., waarbij niet van belang is of de eigendom van de onderneming wordt overgedragen dan wel of er rechtstreekse contractuele betrekkingen tussen de vervreemder en de verkrijger bestaan20.. Bijgevolg heeft het Hof — nog steeds op grond van het door richtlijn 2001/23 nagestreefde doel — geoordeeld dat deze richtlijn kan worden toegepast onafhankelijk van de aard van de juridische transactie waardoor een onderneming een andere onderneming opvolgt, ook als er geen rechtstreekse contractuele betrekkingen tussen de opeenvolgende werkgevers bestaan.21. Uit deze rechtspraak blijkt duidelijk dat de wijze van overgang irrelevant is.

Bovendien heeft het Hof in zijn rechtspraak bevestigd dat richtlijn 2001/23 van toepassing is op opdrachten voor diensten22., met inbegrip van overheidsopdrachten23.. Wanneer voor een overheidsopdracht met betrekking tot schoonmaakdiensten in stadsgebouwen, zoals in casu het geval is, een nieuwe aanbesteding wordt uitgeschreven, waarna deze opdracht wordt gegund aan een of meer nieuwe opdrachtnemers, wordt de toepasselijkheid van deze richtlijn in principe dus niet uitgesloten.

Ook wil ik eraan herinneren dat het Hof reeds heeft geoordeeld dat de omstandigheid dat de bepalingen van een collectieve overeenkomst voorschrijven dat de nieuwe onderneming wordt gesubrogeerd in de arbeidsovereenkomsten, hoe dan ook geen gevolgen heeft voor het feit dat de overgang betrekking heeft op een economische eenheid.24. Uit deze rechtspraak volgt dat de werkingssfeer van richtlijn 2001/23 zich niet beperkt tot uitsluitend de overgangen die plaatsvinden op grond van overeenkomsten die vrijwillig tussen de betrokken partijen zijn gesloten, maar ook de overgangen omvat die zijn gebaseerd op een door een collectieve overeenkomst opgelegde verplichting.

Dat de overgang van alle werknemers die schoonmaakwerkzaamheden verrichten niet is gegrond op de autonome wil van de betrokken partijen maar op een verplichting die wordt opgelegd door een sectorale collectieve overeenkomst, sluit de onderhavige zaak derhalve niet uit van de werkingssfeer van deze richtlijn.25.

Wat de voorwaarde betreft dat de overgang betrekking moet hebben op een onderneming, een vestiging of een onderdeel van een vestiging voert Govaerts, anders dan de verwijzende rechter heeft geoordeeld, aan dat er geen sprake kan zijn van een overgang van onderneming in de zin van artikel 1 van richtlijn 2001/23 wanneer een economische eenheid overgaat op meerdere verkrijgers. Op grond van de punten 36 en 41 van het arrest CLECE26., inzake de overgang van een onderneming in het kader van een aanbesteding van schoonmaakdiensten, alsmede het arrest Botzen e.a.27., voert Govaerts aan dat een overgang van onderneming geen betrekking heeft op de werknemers die als personeel van een zelf niet overgedragen stafafdeling van de onderneming bepaalde werkzaamheden verrichtten ten behoeve van het overgedragen onderdeel van de onderneming. Govaerts leidt hieruit af28. dat zij, aangezien zij niet duurzaam en speciaal bij een of meer overgedragen diensten was aangesteld, niet behoorde tot de economische eenheid die was overgegaan. Zij preciseert dat zij ‘nauwelijks’ op de betrokken schoonmaakwerven heeft gewerkt, gelet op de datum waarop deze aan haar zijn toevertrouwd en haar arbeidsongeschiktheid in de periode van 23 april tot en met 26 juli 2013.

Deze argumentering is mijns inziens gegrond op een onjuiste lezing van deze arresten en overtuigt mij niet.

In de eerste plaats wil ik eraan herinneren dat het begrip ‘werknemer’ in de zin van richtlijn 2001/23 in artikel 2, lid 1, onder d), wordt gedefinieerd als ‘iedere persoon die in de lidstaat in kwestie krachtens de nationale arbeidswetgeving bescherming geniet als werknemer’.29. Een dergelijke persoon kan, zodra deze als werknemer wordt beschermd door de nationale wetgeving en op de datum van overgang een arbeidsovereenkomst heeft, worden beschouwd als ‘werknemer’ en dus profiteren van de bescherming van richtlijn 2001/23.30. Uit de verwijzingsbeslissing blijkt dat de in casu toepasselijke collectieve arbeidsovereenkomst betrekking heeft op alle werknemers die schoonmaakwerkzaamheden verrichten op de werven die tot een van de drie percelen van de Stad Gent behoren.31. Noch uit de verwijzingsbeslissing, noch uit het dossier waarover het Hof beschikt, blijkt evenwel dat Govaerts door de nationale wetgeving niet als ‘werknemer’ wordt beschermd en daardoor niet wordt beschouwd als ‘werknemer’.

In de tweede plaats ligt het beslissende criterium om te bepalen of er sprake is van een ‘overgang’ van de onderneming in de zin van artikel 1, lid 1, van richtlijn 2001/23 volgens vaste rechtspraak van het Hof in de vraag of de desbetreffende eenheid haar identiteit behoudt, wat met name blijkt doordat de exploitatie ervan in feite wordt voortgezet of hervat.32. Deze formulering is bij richtlijn 98/50 opgenomen in de tekst van richtlijn 77/187 en wordt gehanteerd in artikel 1, lid 1, onder b), van richtlijn 2001/23.

Bij de vaststelling of een dergelijke eenheid haar identiteit behoudt, moet dus rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, zoals de aard van de betrokken onderneming of vestiging, de vraag of materiële activa als gebouwen en roerende zaken worden overgedragen, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overgang, de vraag of vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer wordt overgenomen, de vraag of de clientèle wordt overgedragen, de mate waarin de vóór en na de overgang verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten. Volgens het Hof zijn deze factoren evenwel slechts deelaspecten van het te verrichten algehele onderzoek en mogen zij daarom niet elk afzonderlijk worden beoordeeld.33.

Het Hof heeft er ook op gewezen dat een economische eenheid in bepaalde sectoren zonder materiële of immateriële activa van betekenis kan functioneren, zodat het behoud van de identiteit van een dergelijke eenheid na de haar betreffende transactie in geen geval kan afhangen van de overdracht van dergelijke activa.34. Sinds het arrest Süzen35. heeft het Hof geoordeeld dat, voor zover in bepaalde sectoren waarin de arbeidskrachten de voornaamste factor zijn bij de activiteit, zoals met name het geval is bij schoonmaakdiensten, een groep werknemers die duurzaam een gemeenschappelijke activiteit verricht, een economische eenheid kan vormen, ‘een dergelijke eenheid haar identiteit ook na de overgang kan behouden, wanneer de nieuwe ondernemer niet alleen de betrokken activiteit voortzet, maar ook een wezenlijk deel — naar aantal en deskundigheid — van het personeel overneemt dat zijn voorganger speciaal voor die taak had ingezet’. In dat geval heeft het Hof geoordeeld dat ‘de nieuwe ondernemer het georganiseerde geheel van elementen [verwerft] waarmee de activiteiten of bepaalde activiteiten van de overdragende onderneming duurzaam kunnen worden voortgezet’.36.

In de derde plaats zij eraan herinnerd dat volgens de rechtspraak van het Hof ‘[e]lk geheel van personen en elementen waarmee een economische activiteit met een eigen doelstelling kan worden uitgeoefend en dat voldoende gestructureerd en zelfstandig is, […] een [economische] eenheid [vormt]’.37. Voor de toepassing van richtlijn 2001/23 moet de betrokken economische eenheid dus vóór de overgang met name over voldoende functionele autonomie beschikken, aangezien het begrip ‘autonomie’ verwijst naar de bevoegdheid van de verantwoordelijken van de betrokken groep werknemers om op relatief vrije en onafhankelijke manier het werk binnen die groep te organiseren en meer in het bijzonder de bevoegdheid om bevelen te geven en om de taken te verdelen tussen de ondergeschikten binnen die groep, dit alles zonder rechtstreekse tussenkomst van andere organisatiestructuren van de werkgever.38.

Voor zover Govaerts, zoals uit de verwijzingsbeslissing blijkt, als branchemanager deel uitmaakte van de autonome groep van overgegane werkgevers waarvoor zij in een speciale omkadering moest voorzien, zowel in situ als op de zetel van het bedrijf, is het bijgevolg naar mijn mening evident, zoals de Commissie terecht heeft opgemerkt, dat zij was aangesteld bij de overgegane economische eenheid. De situatie zou anders zijn geweest indien Govaerts niet het grootste deel van haar werkzaamheden had verricht in het kader van de betrokken economische eenheid maar ‘als personeel van een zelf niet overgedragen stafafdeling van de onderneming bepaalde werkzaamheden [verrichtte] ten behoeve van het overgedragen onderdeel’.39. Dit is in casu evenwel niet het geval, aangezien Govaerts zich binnen de overgegane economische eenheid bezighield met de planning en organisatie van de werkzaamheden die moesten worden verricht op tot de drie percelen behorende werven van de Stad Gent en derhalve deel uitmaakte van de bij de overgang betrokken werknemers. Het beslissende criterium om te bepalen of Govaerts tot een economische eenheid behoort, is dus niet de lengte van de periode waarin zij vóór de overgang aan die eenheid verbonden is geweest, maar het gegeven dat zij branchemanager was voor de drie overgegane percelen en dat zij bijgevolg zorg droeg voor de coördinatie en leiding van het schoonmaakpersoneel binnen die economische eenheid, hetgeen door de verwijzende rechter moet worden nagegaan.

Ten slotte wil ik ook in herinnering brengen dat het Hof reeds heeft geoordeeld dat het feit dat een economische eenheid is ontbonden en haar activiteiten naar twee andere eenheden zijn overgegaan, op zich niet uitsluit dat richtlijn 2001/23 van toepassing is.40. Bovendien zou het anders gemakkelijk zijn om de toepassing van deze richtlijn te omzeilen.

Uit een en ander volgt dat een overgang zoals die aan de orde is in het hoofdgeding binnen de werkingssfeer van richtlijn 2001/23 valt. In dit geval staat het aan de verwijzende rechter om aan de hand van alle bovenstaande uitleggingselementen vast te stellen of de overgegane eenheid haar identiteit heeft behouden.

Voor een goed begrip van het arrest Botzen e.a.45. zal ik de feiten van die zaak kort in herinnering brengen. Deze zaak betrof de overgang van voormalige werknemers van een failliet verklaarde vennootschap op een nieuwe vennootschap. Deze nieuwe vennootschap was met name opgericht om een deel van de arbeidsplaatsen te behouden. Tussen beide vennootschappen was een overeenkomst gesloten, met name om het personeel van bepaalde afdelingen van de failliete vennootschap over te nemen. De algemene afdelingen en de stafafdelingen waren daarvan echter uitgesloten. In dat kader heeft het Hof onderzocht of richtlijn 77/187 mede betrekking had op de rechten en verplichtingen die voor de vervreemder voortvloeiden uit een op het tijdstip van de overgang bestaande arbeidsovereenkomst met werknemers die, ofschoon niet werkzaam bij het overgedragen onderdeel van de onderneming, wel bepaalde werkzaamheden verrichtten met behulp van bedrijfsmiddelen van dat onderdeel, of die als personeel van een zelf niet overgedragen stafafdeling van de onderneming bepaalde werkzaamheden verrichtten ten behoeve van het overgedragen onderdeel. Zich baserend op het criterium dat ‘een arbeidsverhouding […] in hoofdzaak [wordt] gekenmerkt door de band tussen de werknemer en het onderdeel van de onderneming of vestiging waarbij hij voor de uitoefening van zijn taak is aangesteld’, heeft het Hof verklaard dat ‘kan […] worden volstaan met vast te stellen, bij welk onderdeel van de onderneming of de vestiging de betrokken werknemer was aangesteld’ om te beoordelen of deze rechten en verplichtingen op grond van richtlijn 77/187 overgaan.46. In zijn arrest heeft het Hof geantwoord dat de rechten en verplichtingen van de vervreemder door de betrokken overgang niet waren overgegaan op de verkrijger.

Het is juist dat de zaak waarin het arrest Botzen e.a.47. is gewezen, betrekking had op de overgang van een onderneming op één enkele verkrijger, waardoor deze zich eventueel niet leent voor een redenering naar analogie. Toch lijkt dit arrest mij relevant om te beoordelen of de voor de vervreemder uit die arbeidsbetrekking voortvloeiende rechten en verplichtingen door die overgang al dan niet zijn overgegaan op de verkrijger. Het is dan ook cruciaal of de werknemer zijn functie uitoefende bij het onderdeel van de onderneming dat is overgegaan of bij het onderdeel dat niet is overgegaan: indien de werknemer zijn functie uitoefende bij het onderdeel van de onderneming of de economische eenheid die is overgegaan, moeten de voor de vervreemder uit de arbeidsovereenkomst met die werknemer voortvloeiende rechten en verplichtingen dus eveneens zijn overgegaan.

Uit de verwijzingsbeslissing blijkt dat Govaerts was aangesteld bij de economische eenheid die is overgegaan en dat, in overeenstemming met artikel 7 van cao nr. 32 bis, de rechten en verplichtingen die voor ISS Facility Services voortvloeiden uit de op het tijdstip van de overgang bestaande arbeidsovereenkomsten voor werklieden door deze overgang van rechtswege zijn overgegaan op Atalian en Cleaning Masters.

De vraag rijst dus of het feit dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde economische eenheid is overgegaan op niet één maar twee verkrijgers, de toepassing uitsluit van het criterium van de band tussen de werknemer en het onderdeel van de onderneming dat is overgegaan, om te beoordelen of de voor de vervreemder uit een arbeidsovereenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen op die verkrijgers overgaan.

Ik denk van niet. Zodra de economische eenheid waarbij een werknemer was aangesteld is overgegaan, gaan de voor de vervreemder uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen immers over op de verkrijger. De vraag of de overgang heeft plaatsgevonden op één verkrijger of op meer verkrijgers gelijktijdig, is naar mijn mening niet relevant voor de overgang van de rechten en verplichtingen. Zoals de verwijzende rechter opmerkt zou het, indien de drie percelen van de Stad Gent enkel aan Atalian waren toegewezen, evident zijn dat de rechten en verplichtingen die voor ISS Facility Services voortvloeiden uit de arbeidsovereenkomst met Govaerts, op Atalian zouden zijn overgegaan.

Dit gezegd zijnde, gaat de Commissie mijns inziens nog verder door te overwegen dat het criterium van de band tussen de werknemer en het onderdeel van de onderneming dat is overgegaan ook kan worden toegepast in geval van een eventuele splitsing van de arbeidsovereenkomst van een werknemer die was aangesteld bij verschillende onderdelen van de onderneming die gelijktijdig zijn overgaan op twee verkrijgers. In dit verband verklaart de Commissie dat het volstaat de in het geding zijnde voltijdsarbeidsovereenkomst in verhouding tot de bij elk van de verkrijgers verrichte werkzaamheden te splitsen in twee deeltijdsovereenkomsten.

Ik wil eraan herinneren dat, zoals uit de in punt 32 van deze conclusie aangehaalde rechtspraak blijkt, richtlijn 2001/23 tot doel heeft te verzekeren dat de bij een overgang van een onderneming betrokken werknemers in hun arbeidsbetrekking met de verkrijger op dezelfde wijze worden beschermd als in hun arbeidsbetrekking met de vervreemder, een en ander zonder voorbij te gaan aan de belangen van de verkrijger.48. Deze richtlijn beoogt in geval van overgang van een onderneming immers niet alleen de belangen van de werknemers te beschermen of behouden, maar wil een billijk evenwicht verzekeren tussen hun belangen en die van de verkrijger.49. Daarentegen kan deze richtlijn niet met succes worden ingeroepen met het oog op een verbetering van de bezoldigingsvoorwaarden of van andere arbeidsvoorwaarden naar aanleiding van de overgang van een onderneming.50.

Hieruit volgt dat het argument van ISS Facility Services dat de uit de betrokken arbeidsovereenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen in hun geheel overgaan op de verkrijger van het onderdeel van de onderneming waarin voornoemde werknemer hoofdzakelijk werd tewerkgesteld, in het licht van het doel van richtlijn 2001/23 moet worden afgewezen, voor zover dit een verbetering van de arbeidsomstandigheden van de bij de overgang betrokken werknemer met zich brengt.51.

In casu was Govaerts branchemanager van drie werven die corresponderen met de drie gegunde percelen, waarvan er twee aan Atalian waren gegund en één aan Cleaning Masters. Toepassing van het criterium van ‘de onderneming of het onderdeel van de onderneming waarbij de betrokken werknemer in hoofdzaak werd tewerkgesteld’ of van het criterium van de ‘hoofdverkrijger’, zoals door ISS Facility Services verdedigd, zou dus resulteren in een situatie waarin Govaerts profiteert van een voltijdse arbeidsovereenkomst met Atalian terwijl zij vóór de overgang voor 66 % werkte op de werven die corresponderen met de twee percelen die op die vennootschap zijn overgegaan. Deze verkrijger zou dan verplicht zijn om een werknemer die voor de vervreemder slechts voor 66 % voor die twee percelen werkte, over te nemen voor 100 %. Bovendien zou toepassing van dit criterium, zoals de Commissie terecht opmerkt, nog moeilijker zijn indien een onderneming op drie of vier verkrijgers zou overgaan.

Een voltijdse arbeidsovereenkomst na de overgang van een onderneming splitsen in meerdere deeltijdse arbeidsovereenkomsten en de uit genoemde overeenkomst met de vervreemder voor de betrokken werknemers voortvloeiende rechten en verplichtingen bijgevolg verdelen in verhouding tot de door de werknemer verrichte werkzaamheden, lijkt mij evenwel wel in overeenstemming met het doel van richtlijn 2001/23.

Een dergelijke oplossing vindt steun in de formulering van artikel 2, lid 2, onder a), van richtlijn 2001/23, waarin is bepaald dat ‘[d]e lidstaten […] van de werkingssfeer van deze richtlijn echter geen arbeidsovereenkomsten of arbeidsbetrekkingen [mogen] uitsluiten enkel op grond van: […] het aantal gewerkte of te werken uren’. Hieruit volgt dat de deeltijdse arbeidsbetrekkingen binnen de materiële werkingssfeer van deze richtlijn vallen.

Daarbij zij aangetekend dat rekening moet worden gehouden met de gevolgen van een dergelijke oplossing voor het doel van richtlijn 2001/23 om de werknemers te beschermen. Ik wil er dan ook aan herinneren dat deze richtlijn niet mag worden ingeroepen om de arbeidsomstandigheden van de bij de overgang van de onderneming betrokken werknemer te verslechteren, evenmin als om die te verbeteren.

Uit artikel 4, lid 2, van richtlijn 2001/23 vloeit voort dat ‘[i]ndien de arbeidsovereenkomst of de arbeidsbetrekking wordt verbroken omdat de overgang een aanmerkelijke wijziging van de arbeidsvoorwaarden ten nadele van de werknemer ten gevolge heeft, […] de arbeidsovereenkomst of de arbeidsbetrekking [wordt] geacht te zijn verbroken door toedoen van de werkgever’.52.

Indien de splitsing van de betrokken arbeidsovereenkomst tussen de twee verkrijgers onmogelijk blijkt of afbreuk doet aan het behoud van de door deze richtlijn gewaarborgde rechten van de werknemers, of indien de werknemer na de overgang van de onderneming splitsing van zijn overeenkomst weigert, kan de betrokken arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking dan ook worden verbroken en moet de arbeidsovereenkomst of de arbeidsbetrekking dan uit hoofde van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2001/23 worden geacht te zijn verbroken door toedoen van de verkrijger(s).53. Het lijkt me immers dat de mogelijkheid voor de werknemer om een dergelijke splitsing van zijn arbeidsovereenkomst te weigeren en zich te beroepen op artikel 4, lid 2, van deze richtlijn, rechtvaardiging vindt in het feit dat die splitsing door de aard ervan aanmerkelijke ongemakken voor de werknemer kan meebrengen, met name wat betreft in de uitoefening van zijn taak.54.