Hof 's-Hertogenbosch, 17-12-2024, nr. 200.311.018/02

In overweging 3.1. van het eindvonnis heeft de rechter in eerste aanleg vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Deze feiten zijn niet betwist en vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds voldoende gemotiveerd gesteld en anderzijds niet (voldoende gemotiveerd) betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze feiten voor zover relevant in hoger beroep.

i. Door de Gemeente is een aanbesteding gehouden voor een project inhoudende de renovatie en gedeeltelijke nieuwbouw van twee zwembadcomplexen: [zwembad A] en [zwembad B] . De opdracht voor de aanbesteding ‘Deelname bouwteam en renovatie zwembaden [zwembad A] en [zwembad B] ’ is in vier percelen aanbesteed:

a. bouwkundige werken;

b. E- en W-installaties;

c. waterbehandelingsinstallaties; en

d. terrein/civiel.

ii. Perceel a. is gegund aan BB, perceel b, aan [partij A] , perceel c. aan [partij B] en perceel d. aan [partij C] en [partij D] .

iii. Na gunning is een bouwteam samengesteld, bestaande uit de Gemeente en de projectmanager van de Gemeente ( [bedrijf A] : [persoon A] ) en de ondernemingen waaraan de verschillende percelen zijn gegund (zie hiervoor onder ii). Het bouwteam had als doel de voorbereiding van het project en als beoogd resultaat een ontwerp (neergelegd in een bestek met bijbehorende tekeningen), waarna het bouwteam verantwoordelijk zou zijn voor de uitvoering daarvan. Ter verwezenlijking van dat doel is iedere deelnemer aan het bouwteam “gehouden zo goed mogelijk gebruik te maken van zijn specifieke ervaring en deskundigheid”.

Daartoe zijn de Gemeente en BB op 31 oktober 2018 een bouwteamovereenkomst aangegaan (hierna: de “Bouwteamovereenkomst”).

De Bouwteamovereenkomst voorziet in bepalingen ter zake prijsvorming, contractvorming en vaststelling van de aanneemsom voor de opvolgende fase van het project (de uitvoeringsfase).

iv. Na de bouwteamfase hebben de Gemeente en BB op 31 oktober 2019 een aannemingsovereenkomst gesloten ten aanzien van de door BB uit te voeren bouwkundige werken (Aannemingsovereenkomst opdrachtgever - opdrachtnemer (perceel a), hierna: de “Aannemingsovereenkomst”). Voor zover van belang is:

- daarbij de aanneemsom vastgesteld op € 846.612,--;

- daarop de Uniforme Administratieve Voorwaarden 2012 (hierna: “UAV 2012”) van toepassing verklaard;

- in de voor dit geschil relevante bepalingen het volgende opgenomen:

“overwegende dat:

a. De opdrachtgever voornemens is de openlucht zwembaden in de gemeente Drimmelen te renovatie, hierna te noemen het project.

b. De opdrachtgever daarvoor een bouwteamovereenkomst is aangegaan met de beoogd opdrachtnemer.

c. Dat opdrachtgever en opdrachtnemer inmiddels overeenstemming hebben bereikt over de aanneemsom, zoals beschreven in artikel 20 van de bouwteamovereenkomst. Partijen leggen hetgeen is overeengekomen vast in deze aannemingsovereenkomst.

d. De opdrachtgever het project heeft doen vastleggen in:

 het Programma van eisen renovatie [zwembad A] -werkdocument -, doc.nr. CPM-2018-341/CL, versie 7, d.d. 19-9-2018 van [bedrijf A] en

 het Programma van eisen renovatie [zwembad B] -werkdocument -, doc.nr. CPM-2018- 342/CL, versie 7, d.d. 19-9-2018 van [bedrijf A] .

Hierna te noemen het bestek.

e. Opdrachtgever en opdrachtnemer overeenstemming hebben bereikt over het ontwerp (variant B.3 d.d. 23 oktober 2019 en de kosten van de vervangende nieuwbouw van het was-, kleed-, horeca- en kassagebouw van [zwembad B] inclusief bijbehorende inrichting, ten bedrage van € 352.522,- inclusief staartkosten en excl. btw en dat beide partijen zich zullen inspannen om binnen afzienbare tijd dit ontwerp verder uit te werken tot een technisch ontwerp. Opdrachtnemer heeft te kennen gegeven dat de vervangende nieuwbouw uiterlijk medio april 2020 opgeleverd zal worden

f. De opdrachtnemer op 29 augustus 2019 een open begroting en een Technische Ontwerp heeft ingediend voor het realiseren van het project. Hierna te noemen de aanbieding.

g. De aanbieding bestaat uit die documenten die in bijlage 1 bij deze overeenkomst zijn vermeld.

h. De aanbieding van de opdrachtnemer, zoals hiervoor opgesomd is niet alles

omvattend. Zo zal opdrachtnemer alle werkzaamheden van de vier percelen (bouw, W- en E-installaties, WZ-installaties en terrein) coördineren en zullen werkzaamheden op de scheidslijn tussen de percelen zoals doorvoeringen, sparingen, sleuven, ed. door opdrachtnemer verzorgd worden en daarvoor zullen door de opdrachtnemer geen (extra) kosten aan opdrachtgever in rekening worden gebracht.

i. De aanbieding van opdrachtnemer, zoals hiervoor opgesomd, een Technische Ontwerp (TO) betreft. Op basis van dit TO wordt door opdrachtgever aan opdrachtnemer opdracht verstrekt. Na opdrachtverstrekking dient het TO door opdrachtnemer uitgewerkt te worden tot een uitvoeringsontwerp (werktekeningen, ed.) welke ruim voor de start van de bouwwerkzaamheden ter goedkeuring worden voorgelegd aan de bouwdirectie welke namens de opdrachtgever toeziet op de bouwwerkzaamheden.

j. Het project gerealiseerd dient te worden in de periode van 9 september 2019 t/m 1

april 2020. De beide zwembaden en de nieuwbouw kleed-, was-, horeca- en

kassagebouw [zwembad B] dienen 17 april 2020, integraal (bouwkundig, inrichting, installatie technisch en civiel/terrein) operationeel (gebruiksklaar) te zijn. Hierna te noemen planning.

k. De opdrachtnemer van oordeel is dat de uitgangspunten van de opdrachtgever zoals

neergelegd in de beide programma's van eisen en de vertaling daarvan in het technisch ontwerp voor verwezenlijking vatbaar zijn binnen het aangeboden bedrag en de planning.

l. De opdrachtgever gelet op de aanbieding van de opdrachtnemer thans voornemens is die realisatie op te dragen aan de opdrachtnemer.

m. De opdrachtgever zal worden belast met het projectmanagement, de directievoering en het dagelijks toezicht op de uitvoering.

n. De opdrachtgever draagt hierbij aan de opdrachtnemer op, die verklaart deze opdracht te aanvaarden, het op basis van het bestek en de aanbieding, hierna te noemen: het werk,

conform hetgeen in deze overeenkomst is bepaald.

o. De opdrachtgever betaalt voor de realisatie van het werk aan de opdrachtnemer een

totaalbedrag van € 846.612,-- excl. btw, zegge achthonderdzesenveertigduizend en

zeshonderdtwaalf Euro. De aanneemsom is als volgt opgebouwd:

Honoraria constructeur, architect, ed. € 37.900

Aanpassingen zwembaden [zwembad B] € 115.799

Nieuwbouw kleed-, was-, horeca- en kassagebouw [zwembad B] € 304.605

Splashcenters ( [zwembad A] en [zwembad B] ) € 74.589

Aanpassingen zwembaden [zwembad A] € 121.033

Ruimte 25, 30, 33, 35 € 42.383

Aanpassingen technische ruimte € 13.456

Tijdelijke voorzieningen € 21.378

€ 731.143

Algemene kosten (AK) 6,0% € 43.869

Algemene bouwplaatskosten (ABK) 6,0% € 46.501

Winst en risico (W&R) 3,0% € 24.645

Coördinatievergoeding € 454

€ 846.612

p. De aanneemsom zoals genoemd in artikel o. is inclusief afkoop risico, algemene kosten, algemene bouwplaatskosten, winst en risico en coördinatievergoeding op alle werken van derden en is derhalve een vaste prijs voor de duur van het werk.

(…)

s. De opdrachtgever de coördinatie van alle werkzaamheden van alle percelen in het

kader van het "Bouwbesluit Arbeidsomstandighedenwet" tijdens de uitvoeringsfase

opdraagt aan de opdrachtnemer.

(…)

Artikel 1 Algemeen (…)

De volgende contractdocumenten omschrijven in onderlinge samenhang de rechten en verplichtingen die voor partijen uit de overeenkomst voortvloeien:

(a) de ingevulde en ondertekende aannemingsovereenkomst opdrachtgever- opdrachtnemer

(b) de Uniforme Administratieve Voorwaarden 2012

(c) het bestek;

(d) de aanbieding

(e) de door partijen geparafeerde annexen met betrekking tot:

(I) de planning

(…)

Artikel 4 Betalingsschema

Betaling van de Werkzaamheden door opdrachtgever aan opdrachtnemer vindt

plaats uiterlijk twee weken na ontvangst facturatie en akkoordbevinding daarvan door opdrachtnemer. De volgende betalingstermijnen is van toepassing:

percentage van de bouwsom

termijn 1 Start bouw 25%

termijn 2 werkzaamheden 25% gereed 10%

termijn 3 werkzaamheden 50% gereed 25%

termijn 4 werkzaamheden 75% gereed 25%

termijn 5 werkzaamheden 100% gereed en oplevering 10%

termijn 6 Einde onderhoudstermijn (zes maanden) 5%

Totaal 100%”

v. Op 17 september 2019 is een aanvullende opdracht aan BB verleend. De nadere afspraken zijn neergelegd in de overeenkomst van aanneming van werk ten behoeve van het vervangen van het tegelwerk in de diepe bassins van de zwembaden [zwembad B] en [zwembad A] (hierna: de “Tegelwerkovereenkomst”).

In de Tegelwerkovereenkomst is:

- de aanneemsom voor het aanvullende tegelwerk vastgesteld op € 588.400,-

- in artikel 14 een rangorderegeling opgenomen;

- voor zover van belang het volgende opgenomen:

“Artikel 2: Aanvang van het werk, oplevering, uitvoering en onderhoud

Opdrachtnemer is verplicht de werkzaamheden uit te voeren in de periode 15 september 2019 tot en met 15 maart 2020. De werkzaamheden dienen uiterlijk opgeleverd te zijn op 1 april 2020.

Opdrachtnemer geeft opdrachtgever schriftelijk per brief te kennen wanneer de

werkzaamheden conform afspraken gereed is om te worden opgeleverd. De werkzaamheden worden enkel en alleen als opgeleverd beschouwd als opdrachtgever de Werkzaamheden heeft gekeurd en, eventueel na herstel van gebreken door opdrachtnemer, schriftelijk aanvaard.

(…)

Artikel 4: Tarief Werkzaamheden

(…)

Termijn 5 Werkzaamheden 100% gereed en oplevering 10%

Termijn 6 Einde onderhoudstermijn (zes maanden) 5%

Totaal 100%

(…)

Artikel 11: Boetebeding

Onverminderd het korting beding uit de UAV 2012 komen partijen, in afwijking van de

UAV 2012, overeen dat indien opdrachtnemer enige verplichting voortvloeiend uit deze overeenkomst overtreedt dan wel niet geheel correct nakomt, is opdrachtnemer een boete van €10.000 (twintigduizend Euro) aan opdrachtgever verschuldigd voor elke overtreding vermeerderd met € 60,- (zestig euro) voor elk dag dat deze overtreding dan wel niet nakoming voortduurt, onverminderd de wettelijke mogelijkheid voor opdrachtgever de daadwerkelijk geleden schade op opdrachtnemer te verhalen.”

vi. Na ondertekening van de Aannemingsovereenkomst en de aanvullende Tegelwerkovereenkomst is BB aan de slag gegaan met de werkzaamheden (uitvoeringsfase).

vii. Bij brief van 11 februari 2020 heeft de Gemeente aan BB medegedeeld dat zij niet akkoord is met een planning waaruit volgt dat de geplande ingebruikname van de zwembaden pas medio juni 2020 kan plaatsvinden en de oplevering van de nieuwbouw van [zwembad B] medio juli 2020. Zij geeft aan BB in gebreke te gaan stellen bij een te late oplevering. In de brief is voor zover van belang tevens opgenomen:

“Krachtens de overeenkomst bent u verplicht tot het tijdig opleveren van de

werkzaamheden aan beide zwembaden. Wij bieden u dan ook de mogelijkheid vóór 17 april 2020 voor de renovatie van beide zwembaden inclusief de nieuwbouw van het gebouw in [zwembad B] en voor 1 april 2020 voor de complete vervanging van het tegelwerk van beide diepe bassins van [zwembad B] en [zwembad A] alsnog aan uw verplichting te voldoen.”

viii. In een verslag Stuurgroep van 26 maart 2020 staat onder meer:

“Geconstateerd en bevestigd is dat het werk achterloopt op de overeengekomen

planning. Dinsdag 24 maart 2020 is door de vier marktpartijen een nieuwe planning

opgesteld die voorziet in de volgende data:

[zwembad B] wordt in gebruik genomen op

Wedstrijdbassin 13 mei

Splashpark 15 mei

Kassagebouw eind juni

Een gezamenlijke opening/ingebruikname op 15 mei

En [zwembad A]

Wedstrijdbassin 19 mei

Splashpark 29 mei

Een gezamenlijke opening / ingebruikname op 29 mei

De gemeente is hier niet blij. Gelet op de ontwikkelingen rondom het Coronavirus gaat de gemeente de druk niet verder opvoeren op de uitvoering en de planning maar kunnen zij instemmen met de aangepaste planning, met behoud van de rechten die uit de overeenkomst voortvloeien, zoals reeds vastgelegd in de aangetekende brief van 19 februari 2020.”

ix. Bij brief van 21 april 2020 heeft de Gemeente BB in gebreke gesteld en

gesommeerd om binnen 10 dagen haar verplichtingen na te komen en het werk gebruiksklaar op te leveren.

x. Bij brief van 29 april 2020 heeft BB betwist in gebreke te zijn; nu pas (en

enkel bouwkundig) opgeleverd dient te worden op 15 mei 2020 conform de laatste

planning van 17 april 2020. BB wijst er verder op dat de levering van de

tegels vertraagd was en dat de Gemeente meerwerk heeft opgedragen, hetgeen ook

maakt dat niet binnen de termijn kan worden opgeleverd. BB vraagt dan ook termijnverlenging aan. BB nodigt de Gemeente tot slot uit om het werk op 15 mei 2020 gezamenlijk op te nemen.

xi. In het “Proces-verbaal van oplevering “vervangen tegelwerk diepe bassins zwembaden [zwembad B] en [zwembad A] ”” van 19 mei 2020 staat het volgende:

“Oplevering

De oplevering van het bouwwerk heeft heden plaatsgevonden ten overstaan van

partijen, met uitzondering van de werken nader genoemd in de bij dit proces-verbaal

van oplevering gewaarmerkte en bijgevoegde opnamestaat. De in de opnamestaat

vermelde werkzaamheden, welke nog niet zijn voltooid ten tijde van de oplevering zullen aansluitend worden uitgevoerd voor 31 mei 2020 (= datum start vullen bassins), tenzij voor een bepaald aantal onderdelen een andere datum wordt overeengekomen.”

Het proces verbaal is door beide partijen ondertekend.

Bij het proces-verbaal zijn als bijlagen gevoegd een opnamestaat met betrekking tot het diepe bassin [zwembad A] en een opnamestaat met betrekking tot het diepe bassin [zwembad B] .

xii. Bij brief van 29 mei 2020 sommeert BB de Gemeente om alsnog zo spoedig mogelijk maar uiterlijk binnen acht dagen het volledige werk te hebben opgenomen.

xiii. In het “Proces-verbaal van oplevering “renovatie zwembaden [zwembad B] en De

[zwembad A] ” (perceel A)” van 2 juni 2020 staat het volgende:

“Oplevering

De oplevering van het bouwwerk heeft heden plaatsgevonden ten overstaan van

partijen, met uitzondering van de werken nader genoemd in de bij dit proces-verbaal

van oplevering gewaarmerkte en bijgevoegde opnamestaat. De in de opnamestaat

vermelde werkzaamheden, welke nog niet zijn voltooid ten tijde van de oplevering zullen aansluitend worden uitgevoerd voor 8 juni 2020 (v.w.b. alle renovatiewerkzaamheden) en 27 juni 2020 (v.w.b. de nieuwbouw van het gebouw van [zwembad B] ), tenzij voor een bepaald aantal onderdelen een andere datum wordt overeengekomen.”

Het proces-verbaal is alleen namens de Gemeente ondertekend. Bij het proces-verbaal zijn als bijlagen gevoegd een opnamestaat met betrekking tot het diepe bassin [zwembad A] d.d. 2 juni 2020, een opnamestaat met betrekking tot het diepe bassin [zwembad B] d.d. 2 juni 2020 en een opname staat met betrekking tot het middeldiepe bassin [zwembad B] d.d. 5 juni 2020.

xiv. In een brief van de Gemeente van 11 juni 2020 geeft zij onder meer aan dat zij er vanuit gaat dat het entreegebouw van [zwembad B] conform afspraak wordt opgeleverd op uiterlijk 29 juni 2020. Voorts staat daarin: “Door de opname van het werk op 29 juni 2020 en het accepteren van het werk kunnen we vaststellen dat de daadwerkelijke opleverdatum 2 juni 2020 is terwijl dit conform de aannemingsovereenkomst 1 april 2020 had moeten plaatsvinden.”

xv. Bij brief van 30 juni 2020 constateert de Gemeente dat de oplevering van het

entreegebouw van [zwembad B] niet op 29 juni 2020 door BB heeft plaatsgevonden. Ook deelt de Gemeente mee dat de gebreken zoals opgenomen in het proces-verbaal niet tijdig zijn hersteld. De Gemeente heeft een raming gemaakt van directe en indirecte kosten als gevolg van het niet nakomen van de verplichtingen door BB en aangekondigd dat geen termijnen meer zullen worden betaald vanwege een aan de openstaande termijnen vergelijkbaar bedrag aan boetes, claims etc. Ook is een beroep op verrekening gedaan. Tot slot heeft de gemeente BB gesommeerd een planning te overleggen op basis waarvan de resterende opleverpunten uiterlijk op 3 juli 2020 dienen te zijn uitgevoerd en heeft zij aangekondigd dat bij gebreke daarvan de werkzaamheden zullen worden opgedragen aan een derde voor rekening van BB.

xvi. Bij brief van 3 juli 2020 geeft BB aan dat zij het oneens is met het proces-

verbaal van oplevering “renovatie zwembaden [zwembad B] en [zwembad A] ” (perceel A)”. Zij betwist dat sprake is van verzuim en aansprakelijkheid en verzoekt de gemeente de openstaande facturen te voldoen.

xvii. Bij brief van 22 juli 2020 van haar advocaat sommeert BB de Gemeente tot betaling van een bedrag van € 504.458,39 ter zake openstaande facturen.

xviii. Bij brief van 24 juli 2020 sommeert de Gemeente BB om zowel het

onvoldoende werk voor oplevering van de nog niet opgeleverde gedeelten van het werk als de op 2 juni 2020 geconstateerde gebreken en/of restpunten uiterlijk op 1 augustus 2020 op te lossen.

xix. Op 27 juli 2020 heeft op verzoek van BB opname van de nieuwbouw van [zwembad B] plaatsgevonden. Daarvan is opgemaakt de “Opname staat vooroplevering

nieuwbouw [zwembad B] ” waarin staat: “27 juli 2020 om 10.00 uur heeft op verzoek

van Bertens Bouw een vooroplevering plaatsgevonden van de bouwkundige werkzaamheden aan de nieuwbouw van [zwembad B] .” Vervolgens zijn de bevindingen weergegeven (10 punten).

xx. In een e-mailbericht van 28 juli 2020 van de zijde van [bedrijf A] wordt aangegeven dat de opnamepunten voor de gemeente van dusdanige omvang zijn dat er nog geen sprake kan zijn van oplevering. BB wordt verder verzocht de in de opnamestaat genoemde punten met spoed op te pakken en zo snel mogelijk te laten weten wanneer de werkzaamheden zijn afgerond, de oplevering kan plaatsvinden en de nieuwbouw in gebruik kan worden genomen.

xxi. In een e-mailbericht van 29 juli 2020 geeft haar advocaat namens BB aan dat BB aan haar verplichtingen heeft voldaan en dat de nieuwbouw is opgeleverd.

xxii. De Gemeente heeft de facturen betreffende termijn 4 (4 mei 2020), 5 en 6 (3 juli 2020) van de Aannemingsovereenkomst en de facturen betreffende termijn 5 en 6 (3 juli 2020) van de Tegelwerkovereenkomst onbetaald gelaten ad in totaal€ 495.325,57.

xxiii. De Gemeente heeft de meerwerkfacturen van 3 juli 2020 ter zake de Tegelwerkovereenkomst tot een bedrag van € 47.433,21 onbetaald gelaten.

xxiv. De Gemeente heeft meerwerkfacturen (van de periode 3 juli 2020 - 16 oktober 2020) ter zake de Aannemingsovereenkomst tot een bedrag van € 197.835,00 onbetaald gelaten.

xxv. Bij brief van 30 september 2020 heeft de Gemeente BB gesommeerd de werkzaamheden uit de opnamestaten van 2 juni 2020 uit te voeren vóór 1 november 2020. De Gemeente deelt mee dat indien BB aan de sommatie geen gehoor geeft, zij derden deze werkzaamheden zal laten uitvoeren en de kosten op BB zal verhalen. Ter zake van de nieuwbouw van [zwembad B] constateert de Gemeente dat sprake is van onvoldoend werk en sommeert zij BB de werkzaamheden

conform de opnamestaat uit te voeren voor 1 november 2020.

xxvi. Bij brief van 16 oktober 2020 reageert BB hierop door aan te geven dat het

werk gereed en opgeleverd is.

xxvii. Bij brief van 3 december 2020 bericht de Gemeente dat de werkzaamheden niet door

BB zijn uitgevoerd, dat deze door een derde zullen worden gerealiseerd en

dat BB daartoe niet meer in de gelegenheid wordt gesteld.

xxviii. [bedrijf B] heeft in opdracht van de Gemeente drie rapporten uitgebracht waarbij het niet-uitgevoerde en onvoldoend werk, de gebreken en de restpunten in kaart zijn gebracht. Het eerste rapport dateert van 3 maart 2021 (productie 60), het tweede rapport van 22 februari 2024 (productie 61) en het derde rapport van 2 juli 2024 (productie 62).

Het geschil in eerste aanleg

In de onderhavige procedure heeft BB in eerste aanleg (in conventie) – samengevat –

gevorderd:

- een bedrag van € 242.831,85 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente dan wel de wettelijke rente te rekenen vanaf de vervaldatum van de betreffende facturen tot de dag van betaling;

- een bedrag van € 8.203,32 betreffende de wettelijke handelsrente over een bedrag van € 245.295,41 (facturen 20200387 en 20200386);

- een bedrag van € 428.375,69 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente dan wel de wettelijke rente te rekenen vanaf de vervaldata van de betreffende facturen tot de dag van betaling;

- een bedrag van € 264,08 betreffende de wettelijke handelsrente over een bedrag van

€ 21.967,07 (facturen 20201246, 20201249, 20201253, 20201262, 20201273 en 20201375);

- een bedrag van € 18.808,24 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente dan wel de wettelijke rente te rekenen vanaf de vervaldatum van de betreffende facturen tot de dag van betaling;

- een bedrag van € 50.578,00 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente dan wel de wettelijke rente te rekenen vanaf de vervaldatum van de betreffende facturen tot de dag van betaling;

- een bedrag van € 926,86 ter zake extra kosten in verband met termijnverlenging te

vermeerderen met de wettelijke handelsrente dan wel de wettelijke rente te rekenen vanaf 19 mei 2020, althans de dag van de wijziging van eis tot de dag van betaling

- een bedrag van € 37.243,80 ter zake extra kosten in verband met termijnverlenging te

vermeerderen met de wettelijke handelsrente dan wel de wettelijke rente te rekenen vanaf 27 juli 2020, althans de dag van de wijziging van eis tot de dag van betaling;

- een bedrag van € 9.950,67 ter zake buitengerechtelijke incassokosten te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot de dag van betaling;

- de proces- en nakosten.

De Gemeente heeft in eerste aanleg in reconventie gevorderd, samengevat, veroordeling van BB tot betaling van:

- een bedrag van € 40.240,00 ter zake korting c.q. boete op grond van de Tegelwerkovereenkomst;

- een bedrag van € 10.200,00 ter zake korting op grond van § 42 UAV 2012;

- een bedrag van € 11.614,00 (excl. btw) ter zake schade aan de glijbanen;

- alle schade die de Gemeente heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van de tekortkoming in de Aannemingsovereenkomst (waaronder de coördinatieverplichting), op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

- de buitengerechtelijke incassokosten door de rechtbank in goede justitie vast te stellen;

- de proces- en nakosten vermeerderd met de-wettelijke rente.

Aan de vorderingen van partijen in conventie en reconventie liggen de tussen partijen gesloten overeenkomsten (en de daarop van toepassing zijnde UAV 2012) ten grondslag. Kort gezegd legt BB aan haar vordering tot betaling van de openstaande facturen ten grondslag dat het werk is opgeleverd en sprake is van meerwerk. De Gemeente betwist verschuldigdheid daarvan met een beroep op verrekening van minderwerk en wegens opschorting (als gevolg van niet tijdig uitgevoerd en onvoldoend werk).

De Gemeente vordert op haar beurt – zakelijk weergegeven – betaling door BB van de overeengekomen vertragingsboete (korting) en van schadevergoeding (uit hoofde van wanprestatie, schade aan het werk en uitvoering van (herstel)werk door derden). Voor zover van belang in het hoger beroep, wordt hierna nader ingegaan op de stellingen en verweren van partijen (in conventie en reconventie).

In het bestreden vonnis heeft de rechtbank in conventie de vordering van BB inhoudende betaling van de openstaande termijnen gedeeltelijk toegewezen (deels vermeerderd met de wettelijke handelsrente). Het gevorderde meerwerk alsook de gevorderde stagnatiekosten (en het daarmee samenhangende beroep op termijnverlenging) en buitengerechtelijke kosten zijn afgewezen. Na verrekening (zie hierna reconventie), is in conventie de Gemeente veroordeeld – uitvoerbaar bij voorraad – tot betaling aan BB van een bedrag in hoofdsom van € 106.794,60 (vermeerderd met rente), een bedrag van € 177.108,18 (vermeerderd met rente) en wettelijke rente over facturen van BB. De proceskosten in conventie zijn gecompenseerd.

In reconventie zijn de vordering van de Gemeente tot betaling van de contractuele boete (korting) wegens te late oplevering en schadevergoeding wegens tekortkoming in de nakoming van de coördinatieverplichtingen toegewezen. Voor het overige zijn de vorderingen van de Gemeente (schade aan haar eigendom, uitvoering (herstel) werk door derden) afgewezen. BB is veroordeeld (uitvoerbaar bij voorraad) tot betaling van schadevergoeding aan de Gemeente uit hoofde van de tekortkoming in de nakoming van de op hem rustende coördinatieverplichtingen, op te maken bij staat. De proceskosten in reconventie zijn gecompenseerd.

Het geschil in hoger beroep

principaal appel

BB heeft in principaal appel acht grieven aangevoerd. BB heeft geconcludeerd tot gedeeltelijke vernietiging van het beroepen eindvonnis, en opnieuw rechtdoende tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van de Gemeente. Zij vordert tevens terugbetaling van hetgeen reeds ter uitvoering van het vonnis in eerste aanleg door haar aan de Gemeente (bij wege van verrekening) is betaald, met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten

incidenteel appel

De Gemeente heeft in incidenteel appel zes grieven aangevoerd. De Gemeente heeft geconcludeerd tot gedeeltelijke vernietiging van het beroepen eindvonnis en opnieuw rechtdoende tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van BB alsook tot de veroordeling van BB tot terugbetaling van hetgeen zij ter uitvoering van het vonnis in eerste aanleg aan BB heeft betaald.

De Gemeente heeft voorts in hoger beroep haar eis vermeerderd. Ten eerste heeft zij betaling van minderwerk gevorderd (in eerste aanleg heeft zij minderwerk enkel ten grondslag gelegd aan haar (verrekenings)verweer in conventie en voor een lager bedrag). Ook heeft zij ten aanzien van de Tegelwerkovereenkomst in hoger beroep het standpunt ingenomen dat oplevering heeft plaatsgevonden (dit was in eerste aanleg nog in geschil), en dat nadien (verborgen) gebreken zijn geconstateerd in het tegelwerk. Zij vordert in hoger beroep nakoming van de Tegelwerkovereenkomst (herstel van de gebreken), en (voorwaardelijk) vervangende schadevergoeding (ter zake kosten voor de inschakeling van derden ter uitvoering van (herstel)werk). Ten aanzien van de Aannemingsovereenkomst heeft zij heeft haar vordering met betrekking tot onvoldoend werk (in de zin van § 6 lid 7 UAV 2012) en/of gebreken in het werk aangepast om aan te sluiten bij haar gewijzigde eis betreffende het tegelwerk (herstel dan wel vervangende schadevergoeding). De vorderingen van de Gemeente in incidenteel appel luiden daarmee als volgt:

Primair:

a. BB te veroordelen tot terugbetaling van de door de Gemeente ten onrechte

betaalde wettelijke handelsrente in verband met het niet-tijdig betalen van door BB toegezonden en door de Gemeente goedgekeurde facturen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag der algehele terugbetaling;

b. BB te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 11.614,00 (exclusief

btw) aan gemaakte kosten wegens schade aan de glijbanen, te vermeerderen met de

wettelijke rente vanaf de dag van betaling door de Gemeente aan de leverancier tot de dag van betaling door BB;

c. BB te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 33.480,00 wegens nog niet in rekening gebrachte korting c.q. boete, onder de bepaling dat BB de wettelijke rente verschuldigd is over dit bedrag wanneer zij dit bedrag niet binnen veertien dagen na het in dezen door uw gerechtshof te wijzen arrest aan de Gemeente heeft voldaan;

d. BB te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 875,00 aan

buitengerechtelijke kosten, onder de bepaling dat BB de wettelijke rente

verschuldigd is over dit bedrag wanneer zij dit bedrag niet binnen veertien dagen na het in dezen door uw gerechtshof te wijzen arrest aan de Gemeente heeft voldaan;

e. BB te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 78.152,16 (exclusief btw) uit hoofde van minderwerk, althans uit hoofde van § 46 lid 1 UAV 2012, althans uit hoofde van schadevergoeding, onder de bepaling dat BB de wettelijke rente is verschuldigd vanaf de factuurdatum, althans vanaf de dag van het opmaken van het minderwerk, althans vanaf een door uw gerechtshof in goede justitie te bepalen datum tot de dag van betaling door BB;

f. - BB te veroordelen tot nakoming van alle uit hoofde van de Aannemingsovereenkomst op BB rustende verbintenissen in die zin dat BB wordt veroordeeld tot het alsnog (deugdelijk) uitvoeren en opleveren van alle nog resterende werkzaamheden en het alsnog aanleveren van alle gevraagde “as-built” documentatie, zulke binnen 3 maanden (dan wel binnen een door uw gerechtshof in goede justitie te bepalen redelijke termijn) na het wijzen van arrest: én

- BB (voorwaardelijk) te veroordelen tot betaling van (vervangende)

schadevergoeding aan de Gemeente, zulke ter dekking van de kosten die de Gemeente moet maken voor het alsnog (deugdelijk) laten uitvoeren en opleveren van alle nog resterende werkzaamheden en het laten vervaardigen van deugdelijke “as-built” documentatie door (een) derde(n), voor het geval BB niet binnen 3 maanden (dan wel binnen een door uw gerechtshof in goede justitie te bepalen redelijke termijn) na het wijzen van het arrest alsnog tot nakoming is overgegaan, zulke op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

g. - BB te veroordelen tot nakoming van alle uit hoofde van de Tegelwerkovereenkomst op haar rustende verbintenissen in die zin dat BB wordt veroordeeld tot het alsnog (deugdelijk) herstellen van alle gebreken die zijn geconstateerd aan het werk, zulke binnen 3 maanden (dan wel binnen een door uw gerechtshof in goede justitie te bepalen redelijke termijn) na het wijzen van arrest: én

- BB (voorwaardelijk) te veroordelen tot betaling van (vervangende) schadevergoeding aan de Gemeente, zulke ter dekking van de kosten die de Gemeente moet maken voor het alsnog (deugdelijk) laten herstellen van alle gebreken die zich hebben voorgedaan na oplevering van het werk door (een) derde(n), voor het geval BB niet binnen 3 maanden (dan wel binnen een door uw gerechtshof in goede justitie te bepalen redelijke termijn) na het wijzen van het arrest alsnog tot herstel is overgegaan, zulke op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

h. BB te veroordelen tot de volledige proceskosten in eerste aanleg en in incidenteel appel, onder de bepaling dat BB de wettelijke rente verschuldigd is over dit bedrag wanneer zij dit bedrag niet binnen veertien dagen na het in dezen door uw gerechtshof te wijzen arrest aan de Gemeente heeft voldaan;

Subsidiair

i. BB te veroordelen tot betaling van (vervangende) schadevergoeding aan de Gemeente, zulks ter dekking van de kosten die de Gemeente moet maken voor het alsnog (deugdelijk) laten uitvoeren en opleveren van alle nog resterende werkzaamheden en het laten vervaardigen van deugdelijke “as-built” documentatie door (een) derde(n), alsmede alle nog resterende herstelwerkzaamheden wegens de bestaande (verborgen) gebreken in relatie tot de Tegelwerkovereenkomst;

Zowel Primair als Subsidiair

j. BB te veroordelen tot de volledige proceskosten in eerste aanleg en in

incidenteel appel, onder de bepaling dat BB de wettelijke rente verschuldigd is over dit bedrag wanneer zij dit bedrag niet binnen veertien dagen na het in dezen door uw gerechtshof te wijzen arrest aan de Gemeente heeft voldaan.

nadere eiswijziging

De Gemeente heeft nadien (bij akte in het geding gebracht op de mondelinge behandeling en eerder bij H-12 formulier op 27 februari 2024, zie rov. 3.1. hiervoor) nogmaals haar eis gewijzigd.

De Gemeente heeft toegelicht na een inspectie van de Provincie de door BB gerealiseerde Splashparken te hebben moeten sluiten en herstelwerkzaamheden te hebben moeten uitvoeren om de Splashparken voor de opening van het zwemseizoen weer in gebruik te kunnen nemen. Om die reden vordert de Gemeente ten aanzien van de Splashparken niet langer nakoming (van de verplichting tot herstel van de gebreken zie rov. 4.3.2. onder f. eerste alinea), maar handhaaft zij ten aanzien van de Splashparken alleen haar vordering in incidenteel appel onder f. tweede alinea (zie rov. 4.3.2. hiervoor). Voor zover nodig heeft zij haar vordering ten aanzien van de Splashparken bij voornoemde akte omgezet in een vordering tot (vervangende) schadevergoeding (als gevolg van door haar gemaakte kosten voor de inschakeling van derden voor uitvoering van herstelwerkzaamheden).

Door BB is bezwaar gemaakt tegen voornoemde eiswijziging gelet op het stadium waarin de procedure verkeert (na memorie van antwoord in incidenteel appel).

Daartoe overweegt het hof als volgt. De in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel beperkt de aan oorspronkelijk eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van eis in hoger beroep in die zin dat hij in beginsel zijn eis niet later dan in zijn memorie van grieven of antwoord mag veranderen of vermeerderen. Dit geldt ook als de verandering of vermeerdering van eis slechts betrekking heeft op de grondslag van hetgeen ter toelichting van de vordering door de oorspronkelijke eiser is gesteld. Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog een zodanige verandering of vermeerdering van eis kan plaatsvinden. Onverkort blijft dan gelden dat toelating van de eisverandering of -vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde.

Het hof laat de eiswijziging toe. De Gemeente had reeds vergoeding van schade als gevolg van herstel door derden gevorderd voor zover BB niet tot herstel binnen drie maanden van de geconstateerde gebreken en/of onvoldoend werk zou overgaan. Door het gevorderde ten aanzien van uit te voeren herstelwerkzaamheden niet langer te handhaven, maar enkel aanspraak te maken op de reeds gevorderde schadevergoeding is geen sprake een nieuwe vordering waartegen BB zich afzonderlijk dient te verweren. Van strijd met de goede procesorde is dan ook geen sprake. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.

Alle naar voren gebrachte grieven zijn gericht tegen het eindvonnis. BB heeft geen grieven naar voren gebracht tegen het tussenvonnis van 9 december 2020, zodat zij niet ontvankelijk zal worden verklaard in het door haar ingestelde hoger beroep van het tussenvonnis.

Plan van aanpak

Het hof zal de grieven in principaal appel en incidenteel appel per geschilpunt behandelen. Achtereenvolgens komen de volgende geschilpunten aan bod in de hieronder vermelde genummerde rechtsoverwegingen van dit arrest:

- vertraging en korting (grief 4 in principaal appel en grief 2 in incidenteel appel): rov.4.5.;

- opeisbaarheid termijnbetalingen (grief 2 en 3 (gedeeltelijk) in principaal appel en grief 1 in incidenteel appel): rov. 4.6.;

- gebreken, onvoldoend werk en schade aan eigendom van de Gemeente (grief 2 en 5 in incidenteel appel en grief 6 in principaal appel)): rov. 4.7.;

- meerwerk (grief 5 in principaal appel): rov. 4.8.;

- minderwerk (grief 5 in principaal appel en grief 4 in incidenteel appel): rov. 4.9.;

- opschorting en wettelijke rente (grief 1 en 3 (gedeeltelijk) in principaal appel en grief 1 in incidenteel appel): rov. 4.10;

- BIK (grief 7 in principaal appel en grief 3 in incidenteel appel): rov. 4.11.3.;

- proceskosten (grief 8 in principaal appel en grief 6 in incidenteel appel): rov. 4.11.7.

Vertraging en korting

Tegelwerkovereenkomst

Met betrekking tot het tegelwerk is door BB erkend dat sprake is van vertraging. Het werk is immers op 19 mei 2020 opgenomen, terwijl partijen in artikel 2 van de Tegelwerkovereenkomst (hiervoor geciteerd in rov. 4.1. onder v.) zijn overeengekomen dat het tegelwerk uiterlijk op 1 april 2020 zou worden opgeleverd (na opname en aanvaarding daarvan door de Gemeente). Volgens BB is de niet-tijdige oplevering van het werk veroorzaakt door vertraging in de levering van de tegels als gevolg van de corona-pandemie. Naar het oordeel van het hof heeft BB, daarmee niet voldoende weersproken dat te dien aanzien sprake is van voor haar rekening komende omstandigheden. Zij heeft niet voldoende concreet onderbouwd dat zij de Gemeente heeft gewaarschuwd dat sprake zou zijn van vertraging in de levering, dan wel op grond daarvan de Gemeente de gelegenheid geboden schadebeperkend op te treden. Dat sprake is van overmacht in de in § 8 lid 5 UAV bedoelde zin, heeft zij evenmin voldoende concreet onderbouwd. Het enkele feit dat sprake is geweest van door de overheid half maart 2020 afgekondigde maatregelen als gevolg van de corona pandemie, is geen voldoende onderbouwing van overmacht in vorenbedoelde zin. Daarbij betrekt het hof dat de uitvoeringsduur van het tegelwerk in de Tegelwerkovereenkomst was voorzien van 15 september 2019 tot 15 maart 2020, dat wil zeggen rond het tijdstip van de afkondiging van voornoemde maatregelen, zodat zonder nadere uitleg die ontbreekt, niet kan worden vastgesteld dat de maatregelen (die immers later in de tijd zijn aangekondigd dan de voorziene termijn voor levering en plaatsing) voor vertraging in de levering hebben gezorgd.

Gelet op het voorgaande dienen de gevolgen van de vertraging voor rekening van BB te blijven.

BB komt dan ook gezien hetgeen hiervoor in rov. 4.5.1. is overwogen geen termijnverlenging toe ten aanzien van de Tegelwerkovereenkomst. De Gemeente kan dan ook aanspraak maken op de in de Tegelwerkovereenkomst overeengekomen contractuele boete wegens niet-tijdige oplevering. Conform de overeenkomst had het werk op 1 april 2020 dienen te worden opgeleverd. Partijen zijn nadien een nieuwe opleverdatum overeengekomen, te weten 15 mei 2020. Het werk is op 19 mei 2020 opgeleverd. Met BB is het hof van oordeel dat de boete van € 10.000,00 per overtreding betrekking heeft op het gehele werk en de Gemeente niet omdat het werk betrekking heeft op twee zwembaden, twee keer de boete kan verbeuren wegens de niet-tijdige oplevering. Er is sprake van vier dagen vertraging. In de Tegelwerkovereenkomst is het begrip “dag” niet gedefinieerd, zodat daaruit niet expliciet blijkt of daarmee werkdag of kalenderdag wordt bedoeld. Omdat in die bepaling wordt verwezen naar de UAV 2012 en de UAV 2012 ook op de Tegelwerkovereenkomst van toepassing is verklaard, ziet het hof aanleiding om voor de vaststelling van de boete uit te gaan van werkdagen. De boete voor de niet-tijdige oplevering van het tegelwerk betreft daarmee € 10.060,00. Dat brengt met zich dat het meer door de Gemeente gevorderde uit hoofde van de boete voor de niet-tijdige oplevering van het tegelwerk niet voor vergoeding in aanmerking komt.

Grief 4 in principaal appel is dan ook tevergeefs opgeworpen. Grief 2 in incidenteel appel slaagt voor zover deze strekt tot de vaststelling van de verschuldigdheid van de boete, en faalt voor zover daarmee is beoogd een hoger bedrag aan boete te verbeuren.

Aannemingsovereenkomst

Het bij de Aannemingsovereenkomst opgedragen werk omvat de renovatie van twee zwembadcomplexen ( [zwembad B] en [zwembad A] ) en gedeeltelijke nieuwbouw (het kleed-, was-, horeca- en kassagebouw van [zwembad B] ) (zie overwegingen d. en o. Aannemingsovereenkomst hiervoor geciteerd in rov. 4.1. onder iv.). In de Aannemingsovereenkomst is vervat dat het werk dient te worden uitgevoerd in de periode 9 september 2019 t/m 1 april 2020 en is expliciet opgenomen dat de beide zwembaden en de nieuwbouw (entreegebouw van [zwembad B] ) op 17 april 2020 integraal (bouwkundig, inrichting, installatie technisch en civiel/terrein) gebruiksklaar dienen te zijn (zie overweging j. Aannemingsovereenkomst hiervoor geciteerd in rov. 4.1. onder iv.).

Partijen zijn geen deelopleveringen overeengekomen en ook de UAV 2012 voorziet daarin niet. Nu de nieuwbouw onweersproken noch ten tijde van de overeengekomen uiterlijke uitvoeringsdatum (1 april 2020), noch op de overeengekomen datum van het gebruiksklaar zijn van het werk (17 april 2020) en evenmin op de datum van de opname van het werk (2 juni 2020) gereed was, kan van een oplevering in de zin van de UAV 2012 dan ook geen sprake zijn.

Dat de titel van het proces-verbaal (hiervoor geciteerd in rov. 4.1. onder viii.) de term “oplevering” vermeld en dat ook in het document wordt gesproken over “oplevering”, maakt het voorgaande niet anders. Onmiskenbaar blijkt uit de inhoud daarvan dat op 2 juni 2020 sprake was van opname van het werk en dat daarvan verslag is gedaan in het proces-verbaal. Gelet op de onvoltooide staat van het werk zoals uitdrukkelijk vermeld in het proces-verbaal, was op die datum geen sprake van voor oplevering gereed werk. Daar komt bij dat de vele door de Gemeente gemaakte opmerkingen in de opnamestaat van beide zwembaden (bijlagen bij het proces-verbaal) geen aanknopingspunten bieden om de stelling van BB te volgen dat ten tijde van de opname sprake is van gebruiksklare zwembaden. Onder die omstandigheden kan niet worden vastgesteld dat sprake is van oplevering van het bij de Aannemingsovereenkomst opgedragen werk.

Omdat BB niet bereid was het werk af te ronden, heeft nog immer geen oplevering plaatsgevonden. De Gemeente kan dan ook op grond van § 42 lid 2 en 3 UAV 2012 aanspraak maken op betaling van de boete wegens te late oplevering van het werk opgedragen bij de Aannemingsovereenkomst. Met toepassing van § 42 lid 2 en 3 UAV 2012, uitgaande van de (uiteindelijk) overeengekomen opleverdatum van 15 mei 2020 en de door de Gemeente aangehouden datum einde werk zijnde 1 november 2020, komt de Gemeente tot de conclusie dat sprake is van 161 dagen vertraging. Op grond van § 42 lid 2 en 3 UAV 2012 dient daarbij te worden uitgegaan van werkdagen. Het hof maakt daarom de berekening van de rechtbank uitgaande van werkdagen, tot de zijne. Dat brengt met zich dat BB een boetebedrag van € 6.900,00 aan de Gemeente verschuldigd is. Dat betekent verder dat het meer door de Gemeente gevorderde uit hoofde van de boete voor de niet-tijdige oplevering van het renovatie- en nieuwbouwwerk niet voor vergoeding in aanmerking komt.

Grief 2 in incidenteel appel slaagt voor zover deze strekt tot de vaststelling van de verschuldigdheid van de boete wegens te late oplevering op grond van de Aannemingsovereenkomst, en faalt voor zover daarmee is beoogd een hoger bedrag aan boete te verbeuren.

Termijnbetalingen (nog) niet opeisbaar

Aannemingsovereenkomst

Gelet op hetgeen het hof in 4.5.4. en 4.5.5. heeft overwogen, is geen sprake van oplevering of van “100% gereed” werk als bedoeld in het overeengekomen betaalschema in artikel 4 van de Aannemingsovereenkomst. Dat brengt met zich dat termijn 5 niet opeisbaar is. Nu geen sprake is van oplevering in de zin van de UAV 2012, is ook de onderhoudstermijn in de zin van § 11 UAV 2012 niet aangevangen, zodat ook termijn 6 niet opeisbaar is.

Met betrekking tot termijnbetaling 3 (50%) is niet komen vast te staan dat sprake is van opeisbaarheid daarvan. BB stelt dat de directievoerder de termijn heeft goedgekeurd, maar onderbouwt deze stelling niet. Ten tijde van de verzending van de factuur is geen opname van het werk geweest waaruit blijkt dat het werk voor 50% gereed was, althans dat zulks is getoetst en vastgesteld, is niet met stukken door BB onderbouwd. De vordering strekkende tot betaling van wettelijke (handels)rente daarover wegens niet tijdige betaling door de Gemeente daarvan, kan dan ook niet worden toegewezen.

Tegelwerkovereenkomst

Ook ten aanzien van het tegelwerk geldt dat bij opname daarvan het werk nog niet 100% gereed was en de onderhoudstermijn niet is aangevangen. Nu de Gemeente zich in hoger beroep heeft neergelegd bij het oordeel van de rechtbank dat het tegelwerk is opgeleverd, zijn de openstaande termijnen uit de Tegelwerkovereenkomst inmiddels opeisbaar. Daarmee staat nog niet vast dat de Gemeente (na verrekening) daarover rente verschuldigd is, dat is afhankelijk van het antwoord op de vraag of de Gemeente op goede gronden betaling daarvan heeft mogen opschorten (zie hierna rov. 4.10).

tussenconclusie termijnbetalingen

Grief 2 en 3 in principaal appel zijn voor zover gericht tegen de opeisbaarheid van de openstaande termijnbetalingen tevergeefs voorgesteld.

Gebreken, onvoldoend en onvoltooid werk alsook schade aan eigendom Gemeente

niet (adequaat) uitgevoerd werk: coördinatieverplichtingen

Door de Gemeente is met een verwijzing naar overwegingen h. en s. van de Aannemingsovereenkomst, voldoende gemotiveerd onderbouwd dat met BB is afgesproken dat op haar de verplichting rust haar werkzaamheden te coördineren met de andere bij het werk betrokken (neven)aannemers en op eigen kosten werkzaamheden op de scheidslijn tussen de percelen zoals doorvoeringen, sparingen en sleuven te verzorgen.

BB heeft erkend dat zij op grond van de Aannemingsovereenkomst verplicht was haar planning vooraf af te stemmen met de aannemers van de andere percelen. De Gemeente maakt aanspraak op vergoeding van schade die het gevolg is van het niet vooraf afstemmen van de planning (op te maken bij staat). Door BB is niet voldoende gemotiveerd weersproken dat zij haar planning niet heeft afgestemd op de andere nevenaannemers. Gelet op het voorgaande staat vast dat BB niet dan wel niet adequaat de op haar rustende coördinatieverplichtingen heeft uitgevoerd. BB dient dan ook de door de Gemeente geleden schade te vergoeden.

Dat voor de coördinatieverplichtingen door BB een beperkt bedrag is opgenomen in haar begroting, maakt nog niet dat zij niet gehouden is voor dat bedrag de coördinatieverplichtingen uit te voeren. Dat de Gemeente daaruit heeft moeten begrijpen dat BB daarmee heeft bedoeld kenbaar te maken de coördinatieverplichtingen die uitdrukkelijk uit de overeenkomst blijken niet of beperkt uit te zullen voeren, is niet komen vast te staan.

Gelet op de aard van coördinatiewerkzaamheden kunnen de verplichtingen tot uit het voeren daarvan niet alsnog worden nagekomen. Te dien aanzien vordert de Gemeente vervangende schadevergoeding op te maken bij staat.

De grondslag voor de aansprakelijkheid van BB staat gelet op het voorgaande vast. De mogelijkheid van schade is door de Gemeente aannemelijk gemaakt. Het oordeel over de aannemelijkheid van de mogelijkheid van schade en het causaal verband is toereikend voor verwijzing naar de schadestaatprocedure. Het hof acht zich niet in staat het beloop van de schade in zijn arrest te bepalen. Een verplichting om de zaak op dat punt zelf nader te onderzoeken heeft het hof niet. De zaak zal worden verwezen naar de schadestaatprocedure.

Grief 6 in principaal appel faalt dan ook.

gebreken in het werk

Door de Gemeente is met een beroep op de opnamestaten, correspondentie en rapporten van de door haar ingeschakelde deskundige [bedrijf B] gemotiveerd onderbouwd dat sprake is van gebreken in het reeds uitgevoerde werk, van onvoldoend werk en van niet uitgevoerd werk.

BB heeft als reactie op die rapporten geen contra-expertise ingeschakeld. Dat had gelet op de gemotiveerde onderbouwing van de Gemeente wel op haar weg gelegen. Zij volstaat met de betwisting dat van onvoldoend of onvoltooid werk sprake is, dan wel van gebreken. Daarmee heeft zij de onderbouwing van de Gemeente van de geconstateerde gebreken, het onvoldoend werk en de onvoltooide staat van het werk, niet voldoende gemotiveerd betwist.

Tegelwerkovereenkomst

BB heeft haar verweer dat de geconstateerde gebreken in het tegelwerk niet het gevolg zijn van haar werkzaamheden maar van gebrekkig onderhoud door de Gemeente verder niet concreet onderbouwd. Zij stelt dat de Gemeente de zwembaden niet heeft schoongemaakt, zonder dit te onderbouwen. Zij heeft weliswaar foto’s in het geding gebracht, maar zonder nadere uitleg, die ontbreekt, blijkt uit de foto’s niet dat daarvan sprake is. De Gemeente heeft daarnaast toegelicht dat de exploitant van de zwembaden Optisport de zwembaden onderhoudt, zodat gebrekkig onderhoud door de Gemeente niet is komen vast te staan. Het hof acht het overigens niet aannemelijk dat de gebreken die zijn ontstaan binnen een jaar nadat BB het tegelwerk heeft opgeleverd, hun oorzaak kunnen vinden in gebrekkig onderhoud.

BB stelt ook dat de Gemeente de baden te snel na de uitvoering van de werkzaamheden heeft gevuld en dat dit de oorzaak is van de door [bedrijf B] geconstateerde gebreken. Zij volstaat met een blote stellingname zonder nadere onderbouwing, zodat het hof ook aan dit verweer voorbij gaat.

De Gemeente legt zich neer bij het oordeel van de rechtbank dat het tegelwerk is opgeleverd. Zij stelt ter zake de gebreken in het tegelwerk dat sprake is van verborgen gebreken in de zin van § 12 lid 2 UAV 2012 welke niet kenbaar waren ten tijde van de oplevering. Voorts rust volgens haar ook op grond van de overeengekomen garantietermijn van vijf jaar na oplevering op BB de verplichting geconstateerde gebreken (ook na oplevering) te herstellen.

Nadat BB niet aan de sommaties van de Gemeente gehoor heeft gegeven, zijn door de Gemeente en BB de restpunten en de te verhelpen gebreken gezamenlijk opgenomen. Daartoe zijn door partijen actiepunten geformuleerd en nadien geactualiseerd. Verschillende uit de geactualiseerde actiepuntenlijst (productie 59) blijkende restpunten en gebreken, zijn nog niet hersteld. Deze zijn dan ook niet binnen de daartoe door de Gemeente gestelde termijn verholpen. Daarmee staat vast dat BB is tekortgeschoten in de op haar rustende verplichting om op eigen kosten gebreken in het werk te herstellen.

De Gemeente heeft eerder bij brief vervangende schadevergoeding gevorderd uit hoofde van § 46 UAV 2012, hetgeen een omzettingsverklaring inhoudt. Ook haar vordering strekkende tot schadevergoeding houdt een zodanige omzetting in. Nakoming is dan ook niet meer aan de orde.

Gelet op het voorgaande komt de vordering van de Gemeente inhoudende vergoeding van de door haar geleden en te lijden schade als gevolg van de inschakeling van derden voor de uitvoering van (herstel)werk voor toewijzing in aanmerking. Het hof verwijst naar hetgeen in rov. 4.7.4. is overwogen. Ook ten aanzien van de schade voor de gebreken in het tegelwerk, zal het hof de zaak verwijzen naar de schadestaatprocedure. Grief 2 in incidenteel appel slaagt in zoverre.

Aannemingsovereenkomst

Door de Gemeente is met een verwijzing naar de opnamestaat, de rapporten van [bedrijf B] en de geactualiseerde actiepuntenlijst (productie 59) gemotiveerd onderbouwd dat verschillende werkzaamheden voortvloeiende uit de Aannemingsovereenkomst nog niet zijn uitgevoerd dan wel onvoldoende zijn hersteld. BB heeft niet voldoende weersproken dat ondanks sommaties van de Gemeente daartoe, gebreken in het werk niet door haar zijn hersteld. Tussen partijen staat ook vast dat bepaalde onderdelen van het werk – zoals het coaten van de vloer van de Technische Ruimte – ondanks herhaalde verzoeken van de Gemeente tot het alsnog uitvoeren daarvan, niet door BB zijn afgerond. Gelet op het voorgaande staat vast dat BB tekort is geschoten in haar verplichtingen voortvloeiende uit de Aannemingsovereenkomst.

reeds bekende schade als gevolg van inschakeling derden

De Gemeente heeft facturen in het geding gebracht waaruit blijkt dat zij kosten heeft gemaakt voor de inschakeling van derden voor de uitvoering van eerder aan BB opgedragen werk dan wel niet door BB herstelde gebreken.

Door de Gemeente is de schade als gevolg van door derden uitgevoerd herstelwerk aan de Splashparken begroot op € 81.945,51 (inclusief btw). Deze facturen zijn niet overgelegd, zodat het hof niet over de omvang van de schade in deze procedure kan beslissen. Over de hoogte van het uit hoofde van het herstelwerk voor de Splashparken verschuldigde schadebedrag, dient ook in de schadestaatprocedure te worden beslist. Het hof verwijst naar rov. 4.7.4. hiervoor.

Het hof merkt op dat de door de Gemeente reeds begrote en met facturen onderbouwde schade als gevolg van de inschakeling van derden voor de uitvoering van (herstel)werk met betrekking tot de volgende posten niet voor vergoeding in aanmerking komt. Ten aanzien van die posten is vastgesteld dat sprake is van minderwerk, zodat de Gemeente niet ten aanzien van dezelfde posten ook aanspraak kan maken op schadevergoeding uit hoofde van § 46 UAV 2012. Voor de wijze van aanpassing van de aanneemsom als gevolg van het minderwerk voor die posten verwijst het hof naar rov. 4.9.3., rov. 4.9.4. en rov. 4.9.5.

nog niet begrote schade als gevolg van inschakeling derden

Voor het nog niet door derden uitgevoerde (herstel)werk, betoogt de Gemeente dat zij derden zal moeten inschakelen voor de uitvoering daarvan, voor zover BB daar niet alsnog toe overgaat, waarbij in aanmerking moet worden genomen dat BB verschillende door de Gemeente gestelde termijnen voor de uitvoering van (herstel)werk ongebruikt voorbij heeft laten gaan.

De Gemeente heeft eerder bij brief (zie rov. 4.1. onder xxv. en xxvii. hiervoor) vervangende schadevergoeding gevorderd uit hoofde van § 46 UAV 2012, hetgeen een omzettingsverklaring inhoudt. Ook haar vordering strekkende tot schadevergoeding houdt een zodanige omzetting in. Nakoming is dan ook niet meer aan de orde.

Gelet op het voorgaande is de mogelijkheid van schade aannemelijk. Het hof verwijst naar rov. 4.7.4. Ook ten aanzien van het nog door derden uit te voeren (herstel)werk uit hoofde van de Aannemingsovereenkomst verwijst het hof de zaak naar de schadestaatprocedure.

Grief 5 in incidenteel appel slaagt dan ook gedeeltelijk.

schade aan eigendom Gemeente

Tussen partijen is niet in geschil dat schade aan de bij de Gemeente in eigendom zijnde glijbaan is ontstaan. In geschil is of die schade is veroorzaakt door BB dan wel anderszins voor haar rekening dient te komen op grond van § 6 lid 8 UAV 2012. Het hof komt tot de conclusie dat de Gemeente haar stellingen op dit punt niet voldoende gemotiveerd heeft onderbouwd. Dat BB op grond van de Aannemingsovereenkomst verantwoordelijk was voor de verwijdering van de glijbaan en de opslag daarvan teneinde hergebruik daarvan mogelijk te maken, staat vast. Dat BB de glijbaan ondeugdelijk heeft verwijderd of opgeslagen is niet door de Gemeente onderbouwd met concrete feiten en omstandigheden. Gelet op de vele bij het project betrokken nevenaannemers had het op de weg van de Gemeente gelegen te onderbouwen dat de schade door BB is veroorzaakt. Volgens de Gemeente heeft BB een risico genomen door de glijbaan ondeugdelijk op te slaan hetgeen volgens haar reeds voldoende is om vast te stellen dat sprake is van voor rekening van BB komende schade aan eigendommen van de Gemeente. Dat is echter geen voldoende onderbouwing van de ondeugdelijke opslag. De vordering van de Gemeente strekkende tot vergoeding door BB van de door de Gemeente geleden schade als gevolg van de beschadiging van de glijbaan, kan dan ook niet worden toegewezen.

Grief 2 in incidenteel appel faalt in zoverre.

Meerwerk

Het hof stelt ten aanzien van het beroep van BB op meerwerk (grief 5 in principaal appel) het volgende voorop.

In de Aanneemovereenkomst is niet bepaald in welke gevallen sprake is van meerwerk, zodat de vaststelling daarvan toepassing van § 36 UAV 2012 vereist (waarvan de bewoordingen min of meer gelijkluidend zijn aan artikel 7:755 BW). Op grond daarvan kan in geval van door de opdrachtgever gewenste bestekswijzigingen, de aannemer slechts dan een verhoging van de prijs vorderen, wanneer hij de opdrachtgever tijdig heeft gewezen op de noodzaak van een daaruit voortvloeiende prijsverhoging, tenzij de opdrachtgever die noodzaak uit zichzelf had moeten begrijpen. Bij de toepassing van voornoemde tenzij-bepaling is niet van belang of de opdrachtgever ook inzicht had in de omvang van de prijsverhoging dan wel de (concreet) te verwachten meerkosten. Relevant is alleen dat de opdrachtgever de noodzaak van een prijsverhoging uit zichzelf had moeten begrijpen. In het geval dat de opdrachtgever toevoegingen of veranderingen in het overeengekomen werk wenst en hij tijdig door de aannemer is gewezen op de noodzaak van een prijsverhoging of hij die noodzaak uit zichzelf had moeten begrijpen, is – indien het bedrag van de verhoging niet is bepaald of daarvoor slechts een richtprijs is bepaald – art. 7:752 BW van toepassing. De opdrachtgever is in verband met de toevoegingen of veranderingen dan ingevolge deze bepaling een redelijke prijs verschuldigd (HR 1 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:989).

Van belang is ook dat in artikel 3 van de Aannemingsovereenkomst partijen overeengekomen zijn dat “de normstelling” in de Aanbieding het uitgangspunt is voor de verrekening van meerwerk. De beantwoording van de vraag wat onder de normstelling in de Aanbieding dient te worden begrepen, vereist uitleg daarvan.

Nu BB betaling van haar meerwerkfacturen vordert, rust op haar de stelplicht en bewijslast dat sprake is van voor vergoeding in aanmerking komend meerwerk.

De Gemeente stelt dat door partijen tijdens de bouwvergadering aanvullende afspraken zijn gemaakt met betrekking tot het meerwerk, die in de kern inhouden dat meerwerk vooraf dient te worden goedgekeurd en facturatie van meerwerk alleen mogelijk is nadat de betreffende werkzaamheden zijn afgerond en goedgekeurd door de bouwdirectie. Volgens de Gemeente kan BB geen aanspraak maken op meerwerk voor zover geen goedkeuring daarvoor door haar is verleend. Ook doet de Gemeente een beroep op § 36 lid 1 a UAV en 7:755 BW op grond waarvan volgens de Gemeente op BB een waarschuwingsplicht rust. De Gemeente betoogt dat BB nimmer heeft gewaarschuwd voor de prijsverhogingen en dat zij uit dien hoofde geen meerwerk verschuldigd is.

Het hof volgt de Gemeente hierin niet. Gelet op hetgeen in rov. 4.8.1 is overwogen kan de Gemeente indien het werk is gewijzigd door omstandigheden die voor haar risico dienen te blijven, aan BB niet tegenwerpen dat voorafgaande goedkeuring harerzijds ontbreekt dan wel een waarschuwing vooraf door BB is uitgebleven.

Voor zover het verweer van de Gemeente uitsluitend is gebaseerd op het ontbreken van voorafgaande goedkeuring harerzijds dan wel waarschuwing zijdens BB - kan indien sprake is van meerwerk waarvan de Gemeente de noodzaak van de daaruit voortvloeiende prijsverhoging uit zichzelf had moeten begrijpen - BB alsnog aanspraak maken op een meerwerkvergoeding. Naar het oordeel van het hof geldt dat voor onderstaande meerwerkposten, nu voldoende door BB is onderbouwd dat deze niet vallen onder het opgedragen werk, noodzakelijk waren en zijn uitgevoerd. Daar komt bij dat in de desbetreffende gevallen BB onweersproken vooraf heeft bericht aan de directievoerder dat haar inziens sprake is van meerwerk, hetgeen door de directievoerder is bevestigd, zoals blijkt uit door BB in het geding gebrachte correspondentie. Gelet op het voorgaande houdt een verwijzing naar de afspraken in de bouwvergadering en de waarschuwingsplicht, geen voldoende concrete betwisting in van het gemotiveerd door BB onderbouwde meerwerk. Dat heeft ook te gelden voor meerwerkposten ten aanzien waarvan de Gemeente betoogt dat deze niet kunnen worden toegewezen omdat deze niet volgens de daarvoor afgesproken methode zijn ingediend. De meerwerkvordering van BB ten aanzien van de volgende posten zal dan ook worden toegewezen:

Meerwerkpost 47 betreft het anders uitvoeren dan reeds in het PvE opgedragen werk. BB heeft tijdens de inventarisatiefase verzuimd de deuren te controleren, waardoor achteraf is gebleken dat het schilderen van de onderzijde van de deuren niet mogelijk was. Zij heeft als alternatief voorgesteld schopplaten aan te brengen hetgeen is goedgekeurd. Zij heeft daarmee het opgedragen werk niet volledig uitgevoerd (geen schilderwerk ter plaatse van de schopplaten). Dit deel van het werk dient dan ook als minderwerk te worden verrekend met het meerwerk. Het hof begroot het minderwerk op € 500,00, zodat ten aanzien van deze post een bedrag van € 872,14 aan meerwerk wordt toegewezen.

geen meerwerk: werkzaamheden vallen in de scope

De volgende meerwerkposten worden afgewezen. Door de Gemeente is met een verwijzing naar het PvE en/of de demarcatielijst onderbouwd dat de daarop betrekking hebbende werkzaamheden als ‘door de bouwkundige aannemer uit te voeren werk’ zijn opgenomen en daarmee reeds opgedragen werk betreffen. Als reactie hierop heeft BB haar vorderingen niet nader onderbouwd, zodat wegens onvoldoende onderbouwing niet is komen vast te staan dat ten aanzien van die posten sprake is van meerwerk. Dit geldt ook voor posten ten aanzien waarvan niet door BB voldoende concreet is onderbouwd dat uitvoering hiervan noodzakelijk was dan wel dat de Gemeente anderszins de noodzaak van de daarmee samenhangende prijsverhoging had moeten begrijpen.

Ook ten aanzien van de volgende posten heeft de Gemeente met een verwijzing naar het PvE, de begroting van BB en/of de demarcatielijst gemotiveerd betwist dat sprake is van meerwerk omdat dit reeds aangenomen werk betreft. De Gemeente heeft voorts met een beroep op de wijze van contractvorming voor dit project, te weten aanbesteding voor deelname aan het bouwteam en prijs- en contractvorming tijdens de bouwteamfase voorafgaand aan de opdrachtverlening voor de uitvoeringsfase, toegelicht dat de overeengekomen bouwsom in de Aanneemovereenkomst een vaste aanneemsom betreft. BB had het werk voor die overeengekomen vaste prijs moeten uitvoeren. Een prijsverhoging voor reeds opgedragen werk is daarom niet aan de orde volgens de Gemeente. Als nadere reactie op die gemotiveerde betwisting heeft BB haar stellingen niet nader onderbouwd, zodat niet is komen vast te staan dat ten aanzien van de volgende posten sprake is van meerwerk. BB kan dan ook niet worden gevolgd in haar stelling dat ten aanzien van de in de vaste aanneemsom opgenomen gespecificeerde bedragen sprake is van stelposten. Evenmin kan BB in haar betoog worden gevolgd dat het verrichten van aanvullende werkzaamheden of het treffen van aanvullende voorzieningen teneinde een eis voortvloeiend uit het PvE te behalen, als meerwerk voor vergoeding in aanmerking komt. Evenmin is dat het geval ten aanzien van kosten die hoger zijn uitgevallen dan de eigen begroting van BB. Herstel van reeds uitgevoerd werk dient ten slotte voor rekening van BB te blijven. De volgende meerwerkposten worden dan ook afgewezen.

Ook meerwerkpost 63 (€ 34.000,00) komt niet voor vergoeding in aanmerking. BB beroept zich op een bepaling in de Tegelwerkovereenkomst waaruit volgens haar zou blijken dat de Gemeente voor het transport op de bouwplaats zou zorgen. Het hof volgt haar hierin niet. Voor zover de uitleg van BB al zou kunnen worden gevolgd, heeft die bepaling geen gelding ten aanzien van het gehele werk (andere werkzaamheden dan het tegelwerk), zodat reeds op die grond BB had moeten begrijpen dat zij verantwoordelijk was voor de transportmiddelen op het werk. Uitleg van artikel 7 onder het vijfde gedachtestreepje van de Tegelwerkovereenkomst, heeft naar het oordeel van het hof verder niet de door BB voorgestane strekking. Uit die bepaling volgt primair dat BB gebruik maakt van de haar in eigendom toebehorende vervoersmiddelen (dan wel door middel van inhuur van materieel) en dat de Gemeente ertoe kan besluiten transportmiddelen op de bouwplaats aan BB ter beschikking te stellen. Daaruit blijkt niet dat de afspraak is gemaakt dat BB de horizontale of verticale transportmiddelen van de Gemeente gebruikt of dat de Gemeente deze transportmiddelen zal verzorgen. De Gemeente heeft bovendien met een verwijzing naar de Aanbestedingsleidraad (materieeltransport wordt geacht te zijn inbegrepen in de Algemene Bouwplaatskosten) en de demarcatielijst toegelicht dat BB verantwoordelijk was voor de kraankosten, zodat deze kosten niet als meerwerk voor vergoeding in aanmerking komen.

Meerwerkpost 67 wordt evenmin toegewezen. De Gemeente heeft met een verwijzing naar afspraken gemaakt in de bouwvergadering van 3 maart 2020 zoals vastgelegd in de notulen gemotiveerd onderbouwd dat BB die kosten zou dragen. BB heeft haar stellingen op dit punt niet nader onderbouwd, maar volstaat in haar memorie van grieven met een verwijzing naar haar factuur. Deze vordering ten aanzien van meerwerkpost 63 wordt dan ook wegens onvoldoende onderbouwing afgewezen.

BB heeft betoogd dat zij nadat zij beugels had geplaatst, de directievoerder heeft verzocht deze alsnog te verwijderen, met herstelwerk aan de tegels tot gevolg. De Gemeente heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep – zakelijk weergegeven – toegelicht dat ten aanzien van het bad waar de beugels zijn verwijderd, sprake is van renovatie. Het bad is aangepast van een jeugdbad van 1,4 meter diep naar een ondiep peuterbad (van 30 tot 50 cm diep). In die situatie was het terugplaatsen van beugels niet nodig en juist gevaarlijk. Omdat BB niet vooraf haar tekeningen of voorgenomen werkwijze ter goedkeuring aan de directievoerder heeft voorgelegd, ondanks meerdere verzoeken daartoe, is pas na uitvoering ontdekt dat de beugels zijn geplaatst zonder dat uit tekeningen bleek dat het werk op die wijze zou worden uitgevoerd. Het herstel benodigd voor de verwijdering van de beugels en het herstel van het tegelwerk (en het daarmee wegnemen van de veiligheidsrisico’s) dient naar de mening van de Gemeente voor rekening van BB te blijven. BB heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep betoogd dat omdat met renovatiewerk sprake was van het terugbrengen van het bad in een gelijke situatie geen tekeningen benodigd waren. Daarmee miskent BB dat ten aanzien van het jeugdbassin juist sprake is van een andere situatie na uitvoering van het aan BB opgedragen werk dan in de situatie daarvoor. Het jeugdbad is immers onweersproken aangepast tot een ondiep peuterbad. Haar stelling dat voor renovatiewerk geen tekeningen benodigd zijn, voor zover dit al in deze procedure zou kunnen komen vast te staan, houdt verder ook geen voldoende onderbouwing in dat noodzakelijk uitgevoerd herstelwerk als meerwerk voor rekening van de Gemeente dient te komen. Het uitgevoerde werk dient immers geschikt te zijn voor de functie van het gerenoveerde onderdeel, in dit geval een gemeentelijk kinderzwembad, meer concreet een peuterbad dat voldoet aan de daaraan te stellen (veiligheids)eisen. De kosten die benodigd zijn om het werk daar (alsnog) aan te laten voldoen dienen dan ook voor rekening van BB te blijven.

geen meerwerk: (herstel)werk niet uitgevoerd door BB

Ook de volgende meerwerkposten worden afgewezen omdat niet is komen vast te staan dat het werk door BB is uitgevoerd.

BB heeft als nadere reactie op de betwisting van de Gemeente dat meerwerk 36 is uitgevoerd omdat de Gemeente een derde heeft ingeschakeld die werkzaamheden te verrichten, een aangepaste meerwerkfactuur ingediend waaruit blijkt hoeveel uren zij bezig is geweest met de werkvoorbereiding voor de niet uitgevoerde post. Deze post kan niet worden toegewezen. In de begroting is voor die post opgenomen voor welk bedrag BB het werk zou uitvoeren en dit bedrag wordt geacht mede de werkvoorbereiding in te houden. Nu het werk onweersproken niet is uitgevoerd wegens omstandigheden die voor risico van BB komen, dient ook de werkvoorbereiding en de daarmee samenhangende kosten voor rekening van BB te blijven.

Ten aanzien van meerwerkpost 20, heeft BB haar stellingen naar aanleiding van de betwisting van de Gemeente dat het werk is uitgevoerd niet nader onderbouwd, zodat niet is komen vast te staan dat extra werk dan blijkend uit het PvE is verricht. Dat uit de calculaties van BB blijkt dat de vloer een grotere oppervlakte had dan blijkt uit het PvE, houdt geen voldoende onderbouwing in dat het werk is uitgevoerd. Zonder nadere uitleg die ontbreekt, kan deze meerwerkpost wegens onvoldoende onderbouwing niet worden toegewezen.

Met betrekking tot de symboolbordjes is onweersproken door de Gemeente aangevoerd dat toen bleek dat de bordjes niet op juiste wijze zijn aangebracht (met een té scherpe rand zodat dit niet voldeed aan de veiligheidsnormen) BB niet op eigen kosten herstelwerk daaraan heeft willen uitvoeren, zodat de Gemeente een derde heeft moeten inschakelen om zulks te doen, zodat niet is komen vast te staan dat BB de werkzaamheden ten aanzien van de symboolborden naar behoren heeft uitgevoerd. Voor zover al sprake is van het bestellen en plaatsen van extra borden, komen die posten dan ook niet als meerwerk voor vergoeding in aanmerking.

gevolgen vertraging

De nieuwbouw (entreegebouw [zwembad B] ) is onweersproken als gevolg van voor BB komende omstandigheden niet tijdig opgeleverd. Als gevolg daarvan was het treffen van tijdelijke voorzieningen nodig. Nu BB verantwoordelijk is voor de vertraging, dient zij de kosten van de door haar getroffen tijdelijke voorzieningen te dragen. Meerwerkpost 52 betreffende de sanitairwagens voor [zwembad B] (€ 18.900,20) komt dan ook niet als meerwerk voor vergoeding in aanmerking.

tussenconclusie meerwerk

Het voorgaande brengt met zich dat grief 1 in incidenteel appel slaagt. Grief 5 in principaal appel slaagt gedeeltelijk en faalt gedeeltelijk.

Minderwerk

Het hof stelt voorop dat minderwerk betreft hetgeen in afwijking van het aangenomen werk niet door de aannemer is verricht (al dan niet omdat dit niet meer door opdrachtgever is verlangd), ten gevolge waarvan de opdrachtgever gerechtigd is tot een inhouding op de overeengekomen aanneemsom.

Partijen zijn in artikel 3 van de Aanneemovereenkomst overeengekomen dat “de normstelling” in de Aanbieding het uitgangspunt is voor de verrekening van minderwerk. De beantwoording van de vraag wat onder de normstelling in de Aanbieding dient te worden begrepen, vereist uitleg daarvan.

Ten aanzien van het minderwerk rust op de Gemeente de stelplicht en bewijslast dat het werk in geschil was overeengekomen, maar niet door BB is uitgevoerd.

De Gemeente heeft met een verwijzing naar de aanbestedings- en contractdocumenten gemotiveerd onderbouwd dat de open begroting van BB als uitgangspunt dient te worden genomen voor de berekening van het minderwerk. BB heeft erkend dat sprake is van minderwerk maar andere bedragen tot uitgangspunt genomen bij de berekening daarvan, zonder te onderbouwen wat de grondslag is van die bedragen. Dat houdt geen voldoende betwisting in van de door de Gemeente gemotiveerde onderbouwing van de tussen partijen gemaakte afspraken. Het hof zal de posten uit de Aanbieding van BB tot uitgangspunt nemen bij de berekening van het minderwerk.

Daar waar de Gemeente de door derden gemaakte kosten als uitgangpunt heeft genomen, wordt dat niet door het hof gevolgd. De open begroting dient immers het uitgangspunt te zijn. Voor zover de Gemeente een beroep in dat kader heeft willen doen op door haar gemaakte of te maken kosten voor uitvoering van (herstel)werk door derden, heeft zij niet voldoende gemotiveerd onderbouwd dat § 46 UAV 2012 in dit geval toepassing behoeft in afwijking van hetgeen partijen ten aanzien van de verrekening van minderwerk zijn overeengekomen in de Aannemingsovereenkomst. Zij heeft evenmin onderbouwd dat die bepaling uit de UAV in afwijking van overeengekomen rangorderegeling (artikel 1.2 Aannemingsovereenkomst) prevaleert. Voor zover § 46 UAV 2012 al van toepassing is, heeft de Gemeente niet voldoende onderbouwd dat inachtneming van het door haar begrote bedrag voor inschakeling van derden ten opzichte van het in de open begroting opgenomen bedrag voor de post in geschil, redelijk is in de zin van lid 6 § 46 UAV 2012.

Voor zover BB betoogt dat omdat zij het werk gedeeltelijk heeft uitgevoerd, geen sprake is van minderwerk, wordt zij evenmin gevolgd. Gelet op de tussen partijen overeengekomen wijze van prijs- en contractvorming na de bouwteamfase, had het voor BB duidelijk moeten zijn dat sprake is van een vaste aanneemsom en niet van stelposten. Het hof verwijst naar hetgeen in rov. 4.8.7. is overwogen. Zij had de onderdelen van het werk voor het overeengekomen bedrag dan ook dienen uit te voeren. Dat tijdens de uitvoering bleek dat hiermee meer uren gemoeid waren dan in haar eigen begroting was vervat, is in dat kader niet relevant. Ook met betrekking tot gedeeltelijk niet-uitgevoerd werk, zal het hof het bedrag in de open begroting tot uitgangspunt nemen (naar rato).

Ten aanzien van de volgende posten is door de Gemeente met een verwijzing naar het PvE gemotiveerd onderbouwd dat sprake is van opgedragen werk dat (gedeeltelijk) niet door BB is uitgevoerd of hersteld. Door BB is ten aanzien van deze posten erkend dat sprake is van minderwerk, dan wel onvoldoende weersproken dat deze werkzaamheden behoren tot de aan haar opgedragen werkzaamheden.

niet uitgevoerd herstelwerk aan bebording [zwembad A]

Ten aanzien van de door derden geplaatste symboolbordjes verwijst het hof naar hetgeen in rov. 4.8.8. is overwogen. Door de Gemeente is niet onderbouwd dat het plaatsen de bordjes reeds in het PvE als opdracht was verwerkt. Het hof begrijpt uit de toelichting van partijen tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep aldus, dat de plaatsing van extra borden als meerwerk is goedgekeurd en dat daarvoor door de Gemeente is betaald. Vervolgens is gebleken dat de geplaatste borden tot twee keer toe niet voldeden aan de daaraan te stellen veiligheidseisen. De door BB gevorderde meerwerkkosten voor het uitvoeren van herstel is afgewezen (zie rov. 4.8.8.). Het hof begrijpt dat ook na de tweede herstelpoging de borden nog niet voldeden aan de daaraan te stellen eisen, maar dat BB niet bereid was alsnog op eigen kosten het benodigde herstel uit te voeren. De plaatsing van de symboolbordjes met inachtneming van de veiligheidseisen is uiteindelijk onweersproken door een derde uitgevoerd. Op grond daarvan is een mindering op de aanneemsom wegens reeds door de Gemeente betaalde maar niet conform de daaraan te stellen eisen uitgevoerd meerwerk op zijn plaats. Door de Gemeente is als productie 63 een offerte overgelegd van BB voor de levering en plaatsing van de symboolborden. Het hof begrijpt dat dit de eerste door de Gemeente goedgekeurde en betaalde offerte is voor de levering en plaatsing van de symboolborden. De offerte heeft betrekking op te plaatsen borden in twee baden. Daarin is het materiaal uitgesplitst per bad, waarbij voor [zwembad A] een bedrag van € 2.118,50 voor materialen is begroot. Het hof zal de voor beide baden gezamenlijk berekende kosten in de offerte tot uitganspunt nemen (€ 468 aan uren en € 569,00 AK&W: 2). Als te verrekenen minderwerk voor niet uitgevoerd herstelwerk aan de symboolborden in [zwembad A] komt daarmee een bedrag van € 2.637,00 in aanmerking.

gevolgen vertraging: geen minderwerk, wel schadevergoeding

De nieuwbouw (entreegebouw [zwembad B] ) is onweersproken als gevolg van voor BB komende omstandigheden niet tijdig opgeleverd. Als gevolg daarvan was het treffen van tijdelijke voorzieningen nodig. Te dien aanzien is echter geen sprake van minderwerk. De tijdelijke maatregelen zijn immers niet bij de Aannemingsovereenkomst opgedragen of opgenomen in de overeengekomen aanneemsom. Aanpassing van de aanneemsom is uit dien hoofde dan ook niet aan de orde.

De door de Gemeente gevorderde bedragen komen wel als schade voor vergoeding in aanmerking, nu de Gemeente aan haar vordering tevens § 46 UAV 2012 ten grondslag legt. Vaststaat dat BB verantwoordelijk is voor de vertraging. Zij dient dan ook de schade die de Gemeente als gevolg daarvan leidt te vergoeden, door de Gemeente begroot op € 3.774,00. Dit bedrag komt voor verrekening (in de schadestaatprocedure) in aanmerking.

Opschorting

Aannemingsovereenkomst

Gelet op de vorderingen van de Gemeente uit hoofde van minderwerk, niet tijdig en niet voldoend werk alsook de gebreken in het werk, heeft de Gemeente op goede gronden de betaling van de openstaande termijnen van de Aannemingsovereenkomst mogen opschorten. De termijnbedragen waren ten tijde van de opschorting niet opeisbaar, en zijn dat nog steeds niet, daar het werk nog niet is opgeleverd. De verschuldigdheid van wettelijke (handels)rente over de openstaande termijnbedragen is dan ook niet aan de orde. De vordering van BB strekkende tot betaling van de wettelijke handelsrente over de openstaande termijnbetalingen wordt gelet daarop afgewezen.

Voor zover de Gemeente reeds ter uitvoering van het vonnis in eerste aanleg wettelijke rente over de openstaande termijnbedragen aan BB heeft betaald, is dat onverschuldigd betaald. De vordering van de Gemeente strekkende tot terugbetaling daarvan komt dan ook voor vergoeding in aanmerking.

BB betoogt dat op grond van artikel 4 van de Aannemingsovereenkomst de Gemeente wettelijke rente is verschuldigd voor zover de facturen van BB niet binnen 14 dagen zijn betaald. Het hof volgt BB hierin niet. Door de Gemeente is toegelicht dat de strekking van dat artikel is een minimale betalingstermijn van 14 dagen te hanteren, maar dat gelet op de bewoordingen daarvan het de aannemer vrij staat een langere termijn in acht te nemen zoals BB heeft gedaan. Uitleg van artikel 4 van de Aannemingsovereenkomst, leidt naar het oordeel van het hof er niet toe dat facturen binnen 14 dagen na ontvangst daarvan door de Gemeente zouden worden betaald. De bewoordingen van artikel 4 van de Aannemingsovereenkomst inhoudende dat betaling volgt binnen 14 dagen na goedkeuring van de facturen door de Gemeente, biedt geen aanknopingspunten voor het betoog van BB dat is afgesproken dat betaling binnen 14 dagen na ontvangst van de facturen zou volgen. Uit die bewoordingen blijkt immers niet dat de termijn van 14 dagen begint te lopen met ontvangst van de facturatie, maar pas na goedkeuring van de Gemeente daarvan. Ook heeft BB in al haar facturen aan de Gemeente een betaaltermijn van 30 dagen aangehouden, zodat dat de Gemeente erop heeft mogen vertrouwen dat betaling daarvan binnen 30 dagen na ontvangst van die facturen tijdig zou zijn. De Gemeente is dan ook geen wettelijke (handels)rente verschuldigd over reeds betaalde facturen, voor zover betaling van de facturen niet binnen 14 dagen maar binnen 30 dagen is gevolgd.

Ten aanzien van de vraag of wettelijke (handels)rente is verschuldigd over de meerwerkfacturen verwijst het hof naar rov. 4.10.5. hierna.

Tegelwerkovereenkomst

De Tegelwerkovereenkomst betreft een aanvullende opdracht. Daarmee staat vast dat de vorderingen uit hoofde van de Aannemingsovereenkomst voldoende samenhang hebben met de Tegelwerkovereenkomst. Voor zover komt vast te staan dat de Gemeente aanspraak kan maken op vervangende schadevergoeding uit hoofde van onvoldoend, onvoltooid dan wel gebrekkig uitgevoerd werk op grond van de Aannemingsovereenkomst, staat ook vast dat te dien aanzien haar een beroep op verrekening met uit hoofde van de Tegelwerkovereenkomst verschuldigde bedragen toekomt (en vice versa) en op goede gronden de betaling van de openstaande termijnen heeft opgeschort.

Nu de bewoordingen van de bepaling omtrent de termijnbetalingen in de Tegelwerkovereenkomst gelijkluidend zijn aan die in de Aannemingsovereenkomst, geldt het in rov. 4.10.2. overwogene ook voor reeds betaalde facturen uit hoofde van de Tegelwerkovereenkomst.

De vraag of de Gemeente rente verschuldigd is over de openstaande termijnen uit hoofde van de Tegelwerkovereenkomst, kan in dit hoger beroep niet worden beantwoord. Zulks is afhankelijk van de hoogte van de tegenvorderingen van de Gemeente. Nu deze vorderingen voor een deel niet kunnen worden begroot in deze procedure, en daartoe wordt verwezen naar de schadestaatprocedure, dient ook in de schadestaatprocedure te worden vastgelegd voor welk bedrag de Gemeente had mogen opschorten en verrekenen en over welk saldo eventueel wettelijke (handels)rente door de Gemeente aan BB verschuldigd is over de openstaande termijnfacturen uit hoofde van de Tegelwerkovereenkomst (en vanaf welke datum).

Het voorgaande geldt ook voor de verschuldigdheid van wettelijke rente over de meerwerkfacturen.

tussenconclusie opschorting en wettelijke rente

Grief 1 en 3 in principaal appel falen. Grief 1 in incidenteel appel is voor zover daarmee is beoogd de verschuldigdheid van de wettelijke rente over meerwerkfacturen afhankelijk te stellen van het voor verrekening als gevolg van de opschorting in aanmerking komend bedrag terecht opgeworpen.

Slotsom

Gelet op het voorgaande betreft het saldo meer- en minderwerk een bedrag van € 79.718,26 (te weten € 103.488,14 -/- € 23.769,88). BB is een bedrag ad € 16.960,00 aan boete wegens niet-tijdige levering verschuldigd. De schadevergoeding uit hoofde van de inschakeling van derden voor de uitvoering van niet of niet voldoende uitgevoerd (herstel)werk door BB kan in deze procedure nog niet geheel worden begroot, zodat de zaak wordt verwezen naar de schadestaatprocedure.

Gelet op het voorgaande zijn de door de Gemeente ter uitvoering van het vonnis in eerste aanleg aan BB betaalde bedragen en rente onverschuldigd betaald. De vordering tot terugbetaling van hetgeen de Gemeente reeds ter uitvoering van het eerste vonnis door haar is betaald, wordt dan ook toegewezen.

buitengerechtelijke kosten

Ten aanzien van buitengerechtelijke kosten geldt dat zij op de voet van art. 6:96 lid 2 BW voor vergoeding in aanmerking komen, onder meer als het gaat om redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte, behoudens ingeval krachtens art. 241 Rv. de regels omtrent proceskosten van toepassing zijn. BB heeft niet onderbouwd dat kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De kosten waarvan BB vergoeding vordert moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskosten een vergoeding plegen in te houden.

Dat haar advocaat meerdere brieven heeft geschreven en daarbij aanspraak heeft gemaakt op betaling van de openstaande facturen, maakt het voorgaande niet anders.

Grief 7 in principaal appel faalt dus.

De niet-weersproken door de Gemeente gemaakte en door de rechtbank in de overwegingen toegewezen, maar in het dictum van het bestreden vonnis niet vermelde buitengerechtelijke kosten, zullen worden toegewezen als vermeld in de beslissing.

Grief 3 in incidenteel appel slaagt dus.

proceskosten

Nu Gemeente en BB zowel in het incidentele appel als in het principale appel (gedeeltelijk) over en weer in het ongelijk zijn gesteld, worden de proceskosten aldus gecompenseerd dat iedere partij de eigen kosten draagt.

De rechtbank had de proceskosten in conventie en reconventie gecompenseerd. Dat oordeel wordt door het hof in stand gelaten.

Grief 8 in principaal appel en grief 6 in incidenteel appel falen dan ook.