Hof Amsterdam, 23-09-2014, nr. 200.076.663/01

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 11 maart 2014 hier over.Het verdere verloop blijkt uit:

- de akte na tussenarrest van appellanten;- de antwoordakte na tussenarrest van ASR.

Vervolgens hebben partijen (aanvullend) de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof opnieuw arrest bepaald.

De Hoge Raad heeft in zijn uitspraak van 6 september 2013 (ECLI:NL:HR:2013:CA0566) onder andere het volgende overwogen:

“4.1.3 Het hof heeft geoordeeld dat het bij de vraag of ECN tot wijziging mocht overgaan erom gaat of het belang van ECN bij die wijziging zo zwaarwichtig is dat het belang van de oud-werknemers dat door de wijziging wordt geschaad daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. Het hof is daarbij kennelijk uitgegaan van de beoordelingsmaatstaf van art. 19 van de op 1 januari 2007 in werking getreden Pensioenwet (Pw). ECN heeft echter haar wijzigingsbevoegdheid uitgeoefend op 26 december 2006, op welke datum de Pensioenwet nog niet van kracht was. De omstandigheid dat 1 januari 2007 was gekozen als ingangsdatum van de wijziging brengt niet mee dat die datum ook maatgevend is voor de bevoegdheid tot wijziging.4.1.4 De op 26 december 2006 geldende Pensioen- en Spaarfondsenwet voorzag niet in een beoordelingsmaatstaf als die van art. 19 PW, noch in enige andere maatstaf voor de beoordeling van de eenzijdige wijziging in pensioenreglementen. Voor zover de pensioenreglementen ECN de bevoegdheid tot wijziging gaven, betekent dit dat het gebruikmaken van die bevoegdheid in beginsel geoorloofd was en dus niet dat die geoorloofdheid afhankelijk was van een belangenafweging als die van art. 19 Pw. Hiervan uitgaande werd de uitoefening van deze bevoegdheid slechts beperkt voor zover ECN van die bevoegdheid misbruik maakte (art. 3:13 BW) of uitoefening van die bevoegdheid in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (artikel 6:248 lid 2 BW).

(…)“5.1 Onderdeel III van het middel betoogt onder meer dat de onvoorwaardelijke aanspraak op indexatie niet meer kan worden gewijzigd na het einde van de arbeidsovereenkomst omdat de rechtsverhouding tussen werkgever en werknemer dan is “uitgewerkt”. Volgens het onderdeel heeft het hof zijn oordeel ten onrechte gericht op het einde van de pensioenovereenkomst in plaats van op het einde van de arbeidsovereenkomst. Het onderdeel faalt in zoverre. Indien sprake is van pensioenaanspraken, brengt het einde van de arbeidsovereenkomst nog niet mee dat de rechtsverhouding tussen de betrokken partijen als “uitgewerkt” moet worden aangemerkt. In dat geval wordt die rechtsverhouding, zij het met gewijzigde hoedanigheid van partijen, voortgezet in de pensioenovereenkomst. Nu het in dit geding erom gaat wat in de aldus voortgezette rechtsverhouding geldt, valt niet in te zien waarom de enkele omstandigheid dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd, zou moeten meebrengen dat de aanspraak op indexatie in de pensioenfase onaantastbaar zou zijn.”

2.2 Het hof heeft in rechtsoverweging 4.23 van het tussenarrest van 26 maart 2013 - kort gezegd - geoordeeld dat niet kan worden uitgegaan van de door ASR gestelde en door appellanten betwiste koppeling van de aan de postactieven toegekende bijdrage in de premie voor de ziektekostenverzekering aan de Regeling Ziektekosten die gold voor actieve werknemers en die was vastgelegd in de verschillende CAO’s en het (automatisch) vervallen van deze bijdrage voor de postactieven ingeval deze voor de actieve werknemers zou komen te vervallen. De inhoud van het arrest van de Hoge Raad van 6 september 2013 heeft op dit oordeel geen invloed en vormt voor het hof geen aanleiding om tot heroverweging over te gaan van de hiervoor vermelde beslissing in het tussenarrest.

Anders dan ASR in haar antwoordakte na tussenarrest (zie de punten 3.24 en 3.25) heeft aangevoerd, is het hof van oordeel dat het in het tussenarrest van 26 maart 2013 vastgestelde recht van (een deel van) appellanten op een bijdrage in de premie ziektekostenverzekering niet kan worden gekwalificeerd als een pensioenaanspraak als bedoeld in de Pensioen- en Spaarfondsenwet, te weten als een recht op een toekomstige pensioenuitkering. Het enkele feit dat in aan appellanten gerichte pensioenbrieven is vermeld dat zij na hun pensionering recht hadden op een bijdrage in de premie ziektekostenverzekering maakt niet dat dit aan hen toegekende recht deel is gaan uitmaken van de hiervoor omschreven wettelijke pensioenaanspraak. In die zin mist het hiervoor vermelde arrest van de Hoge Raad van 6 september 2013 rechtstreekse toepassing.

Het hiervoor vermelde recht van appellanten op een bijdrage in de premie ziektekostenverzekering na hun pensionering en na het einde van de arbeidsovereenkomst heeft met pensioen gemeen dat het om afspraken gaat die ASR en appellanten aanvankelijk als werkgever en werknemers in het kader van de tussen hen gesloten arbeidsovereenkomst hebben gemaakt en die na de pensionering van appellanten en na het einde van hun arbeidsovereenkomst zijn blijven voortduren. In die zin kan worden gesproken van een tussen partijen voortgezette - dat wil zeggen niet uitgewerkte - rechtsverhouding. Daarbij is van belang in welke hoedanigheid partijen in die voortgezette rechtsverhouding tegenover elkaar staan. Het hof is van oordeel dat hier twee varianten mogelijk zijn. In de eerste plaats kan het gaan om een rechtsverhouding waarin de werkgever ex-werkgever en de werknemer ex-werknemer is geworden en waarbij een arbeidsvoorwaarde wordt voortgezet (hierna: variant 1). In de tweede plaats kan het gaan om een (zelfstandige) verbintenisscheppende overeenkomst waarbij partijen zich over een weer jegens elkaar verbinden (artikel 6:213 lid 1 BW in verbinding met artikel 6:216 BW) in die zin dat voor de ene partij een recht ontstaat (in dit geval het recht op een bijdrage in de premie ziektekostenverzekering na pensionering) en voor de andere partij een verplichting in het leven wordt geroepen om die bijdrage te voldoen (hierna: variant 2). De vraag die vervolgens moet worden beantwoord is of, en zo ja in hoeverre, de hiervoor vermelde aanspraak van appellanten in die voortgezette rechtsverhouding - in variant 1 en variant 2 - kan worden aangetast. Dit is afhankelijk van eventuele wettelijke regels alsmede van de inhoud van hetgeen partijen zijn overeengekomen.

2.5 Anders dan ten aanzien van pensioen, zijn er geen specifieke wettelijke regels die betrekking hebben op een wijziging van de eerdergenoemde aan appellanten toegekende bijdrage in de ziektekostenverzekering na hun pensionering.

Voor zover ASR tijdens het dienstverband met appellanten bevoegd was de bijdrage in de premie ziektekosten te wijzigen op grond van een eenzijdig wijzigingsbeding als bedoeld in artikel 7:613 BW is het hof van oordeel dat bij de beantwoording van de vraag of de aanspraak van appellanten na hun pensionering kan worden gewijzigd in variant 1 aanleiding is aansluiting te zoeken bij de wettelijke bepalingen met betrekking tot een arbeidsovereenkomst, in dit geval bij artikel 7:613 BW, omdat dit het meest recht doet aan de rechtsbescherming van de gepensioneerden (zie ook hierna rechtsoverweging 2.7).

In het eerdergenoemde arrest van de Hoge Raad van 6 september 2013 zijn geen, althans onvoldoende, aanknopingspunten te vinden dat het hiervoor vermelde door de Hoge Raad in zijn arrest omschreven toetsingskader (artikel 3:13 BW) - dat geldt ingeval van een wijziging van een pensioenreglement en voor zover het pensioenreglement de bevoegdheid tot wijziging gaf - ook zou moeten gelden in andere voortgezette rechtsverhoudingen, zoals de onderhavige, waarin sprake is van een wijziging van de bijdrage in de ziektekostenverzekering, althans dat toetsing aan artikel 7:613 BW in een geval als het onderhavige zou zijn uitgesloten. Als dat anders zou zijn, dan zou dat betekenen dat appellanten in hun voortgezette rechtsverhouding aanzienlijk minder rechtsbescherming zouden genieten dan tijdens hun dienstverband (tijdens hun dienstverband zou wijziging van de bijdrage slechts mogelijk zijn ingeval van een eenzijdig wijzigingsbeding, na hun pensionering zou wijziging mogelijk zijn op grond van een - lichtere - toets, te weten artikel 3:13 BW). Dit acht het hof een dusdanig onaannemelijk en onbillijk rechtsgevolg, dat in het onderhavige geval in variant 1 toetsing aan artikel 7:613 BW dient plaats te vinden. In zoverre volgt het hof de stelling van ASR onder punt 3.22 van haar antwoordakte na tussenarrest, dat artikel 7:613 BW in de voortgezette rechtsverhouding is blijven bestaan. Het hof overweegt dat het in deze zaak gaat om de verhouding tussen een (ex)werkgever en (ex)werknemers en niet om de verhouding tussen een Pensioenfonds en een Vereniging van Gepensioneerden, zoals in de uitspraak van de Hoge Raad van 8 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1134, waarin de Hoge Raad met toepassing van artikel 81 lid 1 RO het cassatieberoep tegen de uitspraak van het gerechtshof Amsterdam van 12 juni 2012 (ECLI:NL:GHAMS:2012:BW8050), waarin het hof had geoordeeld dat in die verhouding artikel 7:613 BW toepassing miste, heeft verworpen.

ASR heeft in haar antwoordakte aangevoerd dat zij gerechtigd was de bijdrage in de premie ziektekosten te wijzigen op grond van artikel 7:613 BW, waarbij zij heeft aangeboden te bewijzen dat de arbeidsovereenkomsten van appellanten een wijzigingsbeding bevatten. Het hof heeft in het tussenarrest van 26 maart 2013 vastgesteld dat voor Knauf en Jalink op grond van het Personeelshandboek van 19 april 2002 een eenzijdig wijzigingsbeding gold en geoordeeld dat ASR een onvoldoende zwaarwichtig belang had om de bijdrage in de premie ziektekostenverzekering te wijzigen (rechtsoverweging 4.42 tot en met 4.45). Het hof heeft voorts in rechtsoverweging 4.46, waarbij het hof er veronderstellenderwijze vanuit is gegaan, dat ook voor de overige appellanten een eenzijdig wijzigingsbeding zou gelden, beslist dat dit tot hetzelfde oordeel zou leiden. Het hof overweegt thans dat voor het hiervoor omschreven oordeel niet van belang is of een eenzijdig wijzigingsbeding is opgenomen in een personeelshandboek of in de individuele arbeidsovereenkomst. Dit betekent dat het hof het bewijsaanbod van ASR passeert en dat het blijft bij het hiervoor omschreven oordeel in het tussenarrest van 26 maart 2013 dat ASR een onvoldoende zwaarwichtig belang had om de bijdrage in de premie ziektekostenverzekering te wijzigen.

ASR heeft voorts aangevoerd (zie punt 3.23 van haar antwoordakte na tussenarrest) dat voor zover de arbeidsovereenkomsten (en naar het hof begrijpt de Personeelshandboeken) geen eenzijdig wijzigingsbeding bevatten, haar alsnog op basis van het eerdergenoemde arrest van de Hoge Raad van 6 september 2013 de bevoegdheid toekwam de toezegging eenzijdig te wijzigen, aangezien zij geen misbruik van haar bevoegdheid heeft gemaakt. Met deze stelling miskent ASR dat het leerstuk van de misbruik van bevoegdheid niet van toepassing is in het geval geen bevoegdheid tot wijziging bestaat.

ASR heeft onder punt 3.23 van haar antwoordakte na tussenarrest een beroep gedaan op artikel 6:248 lid 2 BW. Ook indien in variant 1 toetsing aan artikel 6:248 lid 2 BW zou moeten plaatsvinden op grond van het eerdergenoemde arrest van de Hoge Raad van6 september 2013 faalt dit beroep. Het hof heeft in het tussenarrest op de daar vermelde gronden geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat ASR een zwaarwichtig belang had om de bijdrageregeling voor de postactieven te beëindigen. Dit brengt mee dat diezelfde gronden onvoldoende zijn om het beroep van ASR op het - zwaardere - toetsingscriterium van artikel 6:248 lid 2 BW, dat de rechter terughoudend dient toe te passen, te honoreren.

Het hof is van oordeel dat bij de beantwoording van de vraag of de aanspraak van appellanten na hun pensionering kan worden gewijzigd in variant 2 toetsing dient plaats te vinden aan de bepalingen in titel 6 van Boek 6 BW en wel aan artikel 6:248 lid 2 BW. Ook deze toetsing kan niet tot een voor ASR positieve beantwoording van de hiervoor vermelde vraag leiden. Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 2.10 is overwogen.

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, blijft het hof bij de in het tussenarrest van 26 maart 2013 vermelde beslissingen.2.13 Met betrekking tot de positie van [G.] en [H.] overweegt het hof het volgende.[F.] is geboren op 28 juli 1937, zijn dienstverband is op 1 september 1997 geëindigd, hij is in 2002 met (pre)pensioen gegaan en hij is op 12 april 2010 overleden. [F.] viel onder de categorie van appellanten, zoals vermeld in rechtsoverweging 4.30 van het tussenarrest van 26 maart 2013, aan wie de CAO’s 2004 niet kunnen worden tegengeworpen en voor wie de Personeelshandboeken van vóór 1991, januari 1991 of dat van 1 september 1997 van kracht waren. Het hof heeft in het tussenarrest van 26 maart 2013 - kort gezegd - beslist dat deze categorie recht had op een bijdrage in de ziektekostenverzekering die niet was gekoppeld aan de CAO en die niet door ASR door toepassing van een afbouwregeling kon worden beëindigd.Hetgeen hiervoor is overwogen geldt ook voor [42.]. [42.] is geboren op28 september 1946, zijn dienstverband is geëindigd op 1 december 1995, hij is in 2005 met (pre)pensioen gegaan en hij is op 4 mei 2010 overleden. Ook hij viel onder de categorie van appellanten, zoals vermeld in rechtsoverweging 4.30 van het tussenarrest van 26 maart 2013, met dien verstande dat het Personeelshandboek van 1 september 1997 niet voor hem gold, en hij had recht op een bijdrage in de ziektekostenverzekering die niet was gekoppeld aan de CAO en die niet door ASR door toepassing van een afbouwregeling kon worden beëindigd.

In het Personeelshandboek januari 1991 is bepaald dat ingeval van overlijden van een deelnemende werknemer, gepensioneerde of vervroegd uitgetreden deelnemer de verzekering voor de gezinsleden in het kader van de regeling kan worden voortgezet (zie rechtsoverweging 3.9 van het tussenarrest van 26 maart 2013). Eenzelfde bepaling is opgenomen onder punt 8 van artikel 3.13 van het Personeelshandboek van 1 september 1997 (productie 5 inleidende dagvaarding).

Uit de in eerste aanleg gewisselde processtukken leidt het hof af dat [F.] en [42.] zijn overleden toen de procedure bij de kantonrechter te Utrecht in staat van wijzen was.

De positie van [G.] en [H.] is thans voldoende duidelijk. Zij hebben beiden in hun hoedanigheid van (enig) erfgenaam dan wel executeur testamentair dan wel gevolmachtigde van alle erfgenamen tezamen recht op een bijdrage in de premie voor de ziektekostenverzekering over de periode van 1 januari 2006 tot de datum van overlijden van [F.] en [42.] (12 april 2010 respectievelijk 4 mei 2010), aangezien het hof heeft geoordeeld dat hun - inmiddels overleden - echtgenoten deze aanspraak ook hadden. Voorts hebben zij beiden een zelfstandig recht op diezelfde bijdrage vanaf de hiervoor vermelde datum van overlijden van [F.] en [42.]. Dit betekent dat hun grieven slagen en dat de primaire vorderingen onder 2 en 3 van de memorie van grieven zullen worden toegewezen. Het hof heeft in rechtsoverweging 4.49 van het tussenarrest van 26 maart 2013 reeds beslist dat de primaire vorderingen onder 2 en 3 van de memorie van grieven van appellanten zullen worden toegewezen, met uitzondering van [appellant], [33.], [M.], [38.], [39.], [I.], [41.] en [O.] en dat de vorderingen van laatstgenoemde appellanten zullen worden afgewezen.

Het hof zal ASR voorts veroordelen aan appellanten over de te laat betaalde werkgeversbijdrage de wettelijke rente te betalen vanaf het moment dat deze opeisbaar is geworden tot het moment van betalen, aangezien ASR geen zelfstandig verweer heeft gevoerd tegen deze vordering.

Het hof zal de door appellanten gevorderde buitengerechtelijke kosten afwijzen. Het hof overweegt dat een schuldeiser, die buitengerechtelijke kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW vordert, dient te stellen en te specificeren dat deze kosten zijn gemaakt ter zake van andere verrichtingen dan die waarvoor de in artikel 237 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten. Deze specificatie dient te bestaan uit een omschrijving van de verrichtingen, het daarmee gemoeide aantal uren en het gehanteerde uurtarief. Naar het oordeel van het hof hebben appellanten met de door hen overgelegde productie 26 bij de inleidende dagvaarding, die alleen bestaat uit een omschrijving van werkzaamheden in de periode van maart tot en met mei 2008, niet aan hun stelplicht voldaan op dit punt. De desbetreffende vordering acht het hof dan ook niet toewijsbaar.

2.19 ASR heeft zich in haar conclusie van antwoord in eerste aanleg verzet tegen toewijzing van de gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring van een uitspraak. ASR heeft dit verweer in hoger beroep bij haar schriftelijk pleidooi op nagenoeg dezelfde gronden herhaald en daarbij met name gewezen op het restitutierisico bij een tenuitvoerlegging van de uitspraak. Ook heeft zij gewezen op de belasting van haar afdeling(en) die een eventuele nabetaling administratief moet(e) verwerken. Het hof acht de door ASR aangevoerde omstandigheden, in het licht van de hoge leeftijd van (een deel) van appellanten en de omstandigheid dat zij vertrouwd moet worden geacht met grootschalige verwerking van administratieve gegevens, van onvoldoende gewicht om het arrest niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, ook al omdat ASR geen enkel inzicht heeft verstrekt in de omvang van het door haar gestelde restitutierisico, noch het totale risico, noch het risico per in het gelijk gestelde appellant. Het hof zal het arrest dan ook uitvoerbaar bij voorraad verklaren zoals hierna in het dictum te vermelden.

2.20 Het hof acht onvoldoende gronden aanwezig om ASR te veroordelen tot betaling van een dwangsom, voor het geval ASR in gebreke blijft aan de hoofdveroordeling te voldoen, aangezien er geen indicatie is dat ASR niet aan de veroordelingen zal voldoen.

Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof ASR in de kosten van beide instanties veroordelen.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van appelanten zullen worden vastgesteld op € 192,44 voor verschotten (€ 85,44 explootkosten en € 107,- griffierecht) en op € 1.200,- voor salaris advocaat (twee punten x tarief onbepaalde waarde). De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van appellanten zullen worden vastgesteld op € 727,93 voor verschotten (€ 87,93 explootkosten en € 640,- griffierecht) en op € 2.682,- voor salaris advocaat (drie punten x tarief II in hoger beroep).3. De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het tussen ASR en appellanten gewezen vonnis van de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht) van 23 juni 2010 en opnieuw recht doende:

verklaart voor recht dat ASR - gedurende het in leven zijn van de appelanten, van wie de namen en woonplaatsen zijn vermeld op de dagvaarding in hoger beroep (met uitzondering van de appellanten vermeld op die dagvaarding onder 1, 18, 33, 46, 53, 59, 61 en 62), en hun gerechtigde levensgenoten (indien en zolang van toepassing), verplicht is de bijdrageregeling te continueren en wel door met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2006 en voor de toekomst 60% van de premie, die hoort bij een ziektekostenverzekeringspakket voor de hiervoor vermelde appellanten en hun gerechtigde levensgenoten (indien en zolang van toepassing) dat gelijk is aan het voormalige pakket Uitgebreid (verzekerde klasse 3 en zonder eigen risico), voor haar rekening te nemen. Het ziektekostenverzekeringspakket is het ziektekostenverzekeringspakket zoals dat wordt aangeboden door de Amersfoortse en/of een andere ziektekostenverzekeraar met wie ASR in de toekomst een collectieve ziektekostencontract voor haar werknemers en voormalige werknemers afsluit. Dit alles onder verrekening van hetgeen ASR sinds 1 januari 2006 heeft bijgedragen;

ASR zal veroordelen de bijdrageregeling te continueren gedurende het in leven zijn van de appelanten, van wie de namen en woonplaatsen zijn vermeld op de dagvaarding in hoger beroep (met uitzondering van de appellanten vermeld op die dagvaarding onder 1, 18, 33, 46, 53, 59, 61 en 62), en hun gerechtigde levensgenoten (indien en zolang van toepassing) en wel door met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2006 en voor de toekomst 60% van de premie, die hoort bij een ziektekostenverzekeringspakket voor de hiervoor vermelde appellanten en hun gerechtigde levensgenoten (indien en zolang van toepassing) dat gelijk is aan het voormalige pakket Uitgebreid (verzekerde klasse 3 en zonder eigen risico), voor haar rekening te nemen. Het ziektekostenverzekeringspakket is het ziektekostenverzekeringspakket zoals dat wordt aangeboden door de Amersfoortse en/of een andere ziektekostenverzekeraar met wie ASR in de toekomst een collectieve ziektekostencontract voor haar werknemers en voormalige werknemers afsluit. Dit alles onder verrekening van hetgeen ASR sinds 1 januari 2006 heeft bijgedragen;

wijst de vorderingen van [appellant], [I.], [41.], [33.], [M.], [38.], [39.] en [O.] af;

veroordeelt ASR in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van appellanten wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 192,44 voor verschotten en op€ 1.200,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 727,93 voor verschotten en op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest, voor zover het de hierin vermelde veroordelingen betreft, uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.B. Knottnerus, G.P.M. van den Dungen en W. Duitemeijer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 23 september 2014.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 26 maart 2013 hier over.Het verdere verloop blijkt uit:

- de akte uitlating van 7 mei 2013 namens [G.] en [H.],- het schriftelijk pleidooi van appellanten van 30 juli 2013, tevens inhoudende een reactie op het schriftelijk pleidooi van ASR;- het schriftelijk pleidooi tevens houdende akte bewijsaanbod van 30 juli 2013 van ASR;- een schriftelijke reactie van 30 juli 2013 van ASR op het schriftelijk pleidooi van appellanten.

Vervolgens hebben partijen (aanvullend) de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof opnieuw arrest bepaald.

Nadat [G.] en [H.] op 7 mei 2013 een akte uitlating hadden genomen, heeft ASR aan het hof verzocht bij antwoordakte op de akte van [G.] en [H.] te mogen reageren. De rolraadsheer heeft dit verzoek op 21 mei 2013 afgewezen. Daarna heeft het hof op eenparig verzoek van partijen schriftelijk pleidooi toegestaan. Gelet op de hiervoor omschreven gang van zaken is het hof van oordeel dat de schriftelijke pleidooien slechts betrekking mogen hebben op de positie van [G.] en [H.], zodat het hof geen acht zal slaan op hetgeen partijen, in het bijzonder ASR, anderszins hebben aangevoerd.

Het hof heeft in het tussenarrest van 26 maart 2013 onder andere het volgende overwogen:“4.23 Het hof heeft hiervoor overwogen dat op grond van de tot 1 juni 2004 geldende CAO’s alleen de werknemers van ASR en niet de postactieven aanspraak konden maken op een bijdrage in de premie voor de ziektekostenverzekering. In de eerdergenoemde Personeelshandboeken waren steeds aparte bepalingen gewijd aan de postactieven, die deels dezelfde inhoud hadden als de voor de werknemers geldende bepalingen (Personeelshandboek 1991 en 1997), maar die deels ook afweken van de regelingen die voor werknemers golden (Personeelshandboeken van 1999 en 2002). Het enkele feit dat ASR in haar eerdergenoemde brieven aan postactieven van 16 september 1998, 20 november 2003, 21 april 2004, 4 juni 2004 en 18 november 2004 heeft verwezen naar “een werkgeversbijdrage”, “de actieve werknemers” of “de CAO” is onvoldoende om de door ASR gestelde koppeling aan de in de CAO geldende regeling voor werknemers aan te nemen. Het betreft hier een - eenzijdige - van ASR afkomstige weergave van haar standpunt, ten aanzien waarvan gesteld noch gebleken is dat appellanten dit hebben onderschreven. Dit betekent dat niet van de door ASR gestelde koppeling kan worden uitgegaan. De omstandigheid dat ASR haar werknemers en de postactieven gelijk wilde behandelen in die zin dat zij ook aan postactieven een bijdrage in de ziektekostenverzekering heeft toegekend, betekent evenmin dat de door ASR gestelde koppeling aan de CAO vanzelfsprekend is. Het hof acht aannemelijk dat met deze gelijke behandeling vooral werd beoogd er voor te zorgen dat werknemers na hun pensionering een nagenoeg gelijk inkomen zouden ontvangen als vóór hun pensionering. Bij het voorgaande neemt het hof mede in aanmerking de verstrekkende consequentie die ASR aan deze koppeling verbindt, te weten het automatisch (cursivering door het hof) vervallen van de bijdrage voor de postactieven in het geval deze voor werknemers komt te vervallen. Het hof verwijst naar hetgeen hierna wordt overwogen.4.24 Ook indien het hof veronderstellenderwijze ervan zou uitgaan dat de door ASR gestelde koppeling heeft bestaan, staat onder andere hetgeen in de Wet op de Collectieve Arbeidsovereenkomst (hierna:WCAO) is bepaald er naar het oordeel van het hof aan in de weg dat ASR de in de CAO’s juni 2004 vermelde afschaffing van de bijdrage in de premie voor de ziektekostenverzekering kan inroepen jegens (de hierna te vermelden) appellanten.

Het hof is van oordeel dat een ziektekostenregeling een onderwerp beslaat dat betrekking heeft op (een regeling omtrent) arbeidsvoorwaarden, zoals vermeld in artikel 1 lid 1 WCAO. Aan het slot van artikel 1 lid 1 WCAO is bepaald dat een dergelijk bij een CAO te regelen onderwerp op het gebied van arbeidsvoorwaarden bij arbeidsovereenkomsten in acht moet worden genomen (cursivering door het hof) en dat op grond van artikel 9 lid 1 WCAO voor een eventuele gebondenheid aan een CAO naast de eis van het lidmaatschap van een vereniging (van werkgevers of werknemers) ook is vereist dat de werkgever of de werknemer bij de overeenkomst (hof: bedoeld is de CAO) betrokken zijn. Ook de artikelen 12 en 14 WCAO duiden erop dat voor de gebondenheid aan een CAO sprake moet zijn van een werkgever-werknemer relatie.

Gesteld noch gebleken is dat de tussen appellanten en ASR gesloten arbeidsovereenkomsten na de pensionering van appellanten hebben voortgeduurd. Dit betekent dat de CAO’s juni 2004 niet meer dwingend konden doorwerken ten aanzien van appellanten wier arbeidsovereenkomst met ingang van 1 juni 2004 was geëindigd en evenmin de - per die datum geëindigde - arbeidsovereenkomsten konden aanvullen. In die zin kan ook worden gesproken van een “bevroren” rechtsverhouding tussen partijen op de datum van het einde van het dienstverband, die een “levenslange” aanspraak op de op dat moment bestaande rechten, te weten een bijdrage in de premie ziektekostenverzekering, meebrengt.”

De Hoge Raad heeft in zijn uitspraak van 6 september 2013 (ECLI:NL:HR:2013:CA0566) onder andere het volgende overwogen:“Onderdeel III van het middel betoogt onder meer dat de onvoorwaardelijke aanspraak op indexatie niet meer kan worden gewijzigd na het einde van de arbeidsovereenkomst omdat de rechtsverhouding tussen werkgever en werknemer dan is “uitgewerkt”. Volgens het onderdeel heeft het hof zijn oordeel ten onrechte gericht op het einde van de pensioenovereenkomst in plaats van op het einde van de arbeidsovereenkomst. Het onderdeel faalt in zoverre. Indien sprake is van pensioenaanspraken, brengt het einde van de arbeidsovereenkomst nog niet mee dat de rechtsverhouding tussen de betrokken partijen als “uitgewerkt” moet worden aangemerkt. In dat geval wordt die rechtsverhouding, zij het met gewijzigde hoedanigheid van partijen, voortgezet in de pensioenovereenkomst. Nu het in dit geding erom gaat wat in de aldus voortgezette rechtsverhouding geldt, valt niet in te zien waarom de enkele omstandigheid dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd, zou moeten meebrengen dat de aanspraak op indexatie in de pensioenfase onaantastbaar zou zijn.”

Genoemde uitspraak van de Hoge Raad is gewezen nadat partijen (aanvullend) de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof hadden overgelegd en het hof opnieuw arrest had bepaald.

Op grond van vaste jurisprudentie van de Hoge Raad (zie onder andere Hoge Raad

26 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN8521) is de rechter, die in een tussenuitspraak één of meer geschilpunten uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft beslist, hieraan, in beginsel, in het verdere verloop van het geding gebonden. Deze gebondenheid heeft een - uit een oogpunt van goede procesorde positief te waarderen - op beperking van het debat gerichte functie. Zij geldt evenwel niet onverkort. De eisen van een goede procesorde brengen immers tevens mee dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen.

Het hof acht het niet zonder meer uitgesloten dat het, gelet op de in rechtsoverweging 2.3 geciteerde uitspraak van de Hoge Raad, zal moeten overgaan tot heroverweging van de in het tussenarrest van 26 maart 2013 vervatte uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven beslissing(en). Het hof acht het gewenst dat beide partijen zich op dit punt en over het eventuele verdere verloop van de procedure, bij akte uitlaten. Mochten partijen het zinvol achten dat een comparitie van partijen wordt belegd om de verdere gang van zaken te bespreken, dan kunnen partijen dit, eveneens bij hun akte, aan het hof kenbaar maken. Daarbij dienen zij de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden april tot en met juni 2014 op te geven, zodat een dag en uur van de comparitie van partijen kan worden vastgesteld.

2.6 Een eventuele heroverweging geldt niet voor zover het de beslissing van het hof in rechtsoverweging 4.49 van het tussenarrest betreft om de vorderingen van [appellant],[33.], [M.], [38.], [39.], [I.], [41.] en [O.] af te wijzen. De vorderingen van deze appellanten zijn op andere gronden afgewezen.

Vanwege proceseconomische overwegingen zal het hof, voor zover het de positie van [G.] en [H.] betreft, pas na de hiervoor genoemde uitlatingen van partijen beslissen.

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, zal het hof de zaak naar de in het dictum genoemde roldatum verwijzen om partijen, eerst appellanten (met uitzondering van[appellant], [33.], [M.], [38.], [39.], [I.], [41.] en [O.]), in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten zoals hiervoor in rechtsoverweging 2.5 vermeld.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

verwijst de zaak naar de roldatum 8 april 2014 voor akte als bedoeld in rechtsoverweging 2.5 aan de zijde van appellanten (met uitzondering van [appellant], [33.], [M.], [38.], [39.], [I.], [41.] en [O.]);

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.B. Knottnerus, G.P.M. van den Dungen en W. Duitemeijer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 11 maart 2014.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 23 juni 2010 dat de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht) tussen onder andere appellanten als eisende partijen en ASR als gedaagde heeft gewezen.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 22 september 2010,

- de memorie van grieven met producties,

- de memorie van antwoord,

- het proces-verbaal van de pleidooien met daaraan gehecht de pleitnotities van mr. Kuypers namens appellanten en de pleitnotities van mrs. Van Dijk en T.D.E. Hoekstra namens ASR. Ter gelegenheid van de pleidooien is akte verleend aan appellanten van het in het geding brengen van stukken die bij brief van 25 november 2011 van mr. Kuypers aan het hof en ASR zijn gezonden.2.2 Op verzoek van het hof, en in overleg met mr. Kuypers, heeft mr. Van Dijk bij brief van 21 december 2011 de volledige CAO voor het verzekeringsbedrijf (zowel binnendienst als buitendienst) over de periode juni 2004 - juni 2007 aan het hof, met afschrift aanmr. Kuypers, gezonden. Ook deze stukken maken deel uit van het procesdossier.

Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten die de kantonrechter in rechtsoverweging 1.1 tot en met 1.11 van het bestreden vonnis heeft vastgesteld. Ter verduidelijking en/of aanvulling kunnen hieraan in hoger beroep de volgende vaststaande feiten worden toegevoegd.

AMEV Bedrijfs-CAO

3.2 In de in de periode van 1 januari 1986 tot 1 en met 31 maart 1991 geldende Regeling van arbeidsvoorwaarden binnendienst (producties 44 memorie van grieven) is onder andere het volgende bepaald:“artikel 29B/ artikel 29 ZiektekostenregelingDe werknemer die door overschrijding van de loongrens niet (meer) verplicht verzekerd is krachtens de bepalingen van de Ziekenfondswet, heeft het recht gebruik te maken van de AMEV-Ziektekostenverzekering/AMEV Ziektekostenregeling, overeenkomstig de alsdan geldende bepalingen van die regeling en voor zover die regeling op hem van toepassing is.”

In de in de periode van 1 januari 1986 tot en met 31 maart 1991 geldende Regeling van arbeidsvoorwaarden buitendienst (producties 45 memorie van grieven) is onder andere het volgende bepaald:“artikel 22/artikel 21 ZiektekostenregelingDe werknemer die door overschrijding van de loongrens niet (meer) verplicht verzekerd is krachtens de bepalingen van de Ziekenfondswet, heeft het recht gebruik te maken van de AMEV-Ziektekostenverzekering/AMEV Ziektekostenregeling, overeenkomstig de alsdan geldende bepalingen van die regeling en voor zover die regeling op hem van toepassing is.”

Collectieve arbeidsovereenkomst verzekeringsbedrijf buitendienst periode 1985-1991

In de Collectieve Arbeidsovereenkomst voor het verzekeringsbedrijf buitendienst voor de periode 1 januari 1985 tot 1 januari 1986, de Collectieve Arbeidsovereenkomst voor het verzekeringsbedrijf buitendienst voor de periode 1 januari 1986 tot 1 januari 1988, de Collectieve Arbeidsovereenkomst voor het verzekeringsbedrijf buitendienst voor de periode 1 januari 1988 tot 1 januari 1990, de Collectieve Arbeidsovereenkomst voor het verzekeringsbedrijf buitendienst voor de periode 1 januari 1990 tot 1 april 1991 (productie 42 memorie van grieven) is telkens onder andere het volgende vermeld:“ARTIKEL 22

ZiektekostenverzekeringAan de werknemer die in verband met de overschrijding van de verzekeringsgrens voor de verplichte ziekenfondsverzekering niet verplicht verzekerd is ingevolge de Ziekenfondswet zal een faciliteit worden gegeven in het kader van een vrijwillige ziektekostenverzekering, bij voorkeur door de betrokkene in de gelegenheid te stellen deel te nemen aan een collectieve ziektekostenverzekering.”Collectieve arbeidsovereenkomst verzekeringsbedrijf binnendienst 1985-1994

3.5 In de Collectieve Arbeidsovereenkomst voor het verzekeringsbedrijf binnendienst voor de periode 1 januari 1985 tot 1 januari 1986, de algemeen verbindend verklaarde Collectieve Arbeidsovereenkomst voor het verzekeringsbedrijf binnendienst voor de periode 7 februari 1987 tot en met 31 december 1987, de algemeen verbindend verklaarde Collectieve Arbeidsovereenkomst voor het verzekeringsbedrijf binnendienst voor de periode 8 oktober 1988 tot en met 31 december 1989, de algemeen verbindend verklaarde Collectieve Arbeidsovereenkomst voor het verzekeringsbedrijf binnendienst voor de periode 29 oktober 1990 tot en met 31maart 1991 (productie 43 memorie van grieven) en in de Collectieve Arbeidsovereenkomst voor het verzekeringsbedrijf binnendienst voor de periode 1990-april 1991 (productie 1 conclusie van antwoord) is telkens onder andere het volgende bepaald: “ARTIKEL 29ZiektekostenverzekeringAan de werknemer die in verband met het overschrijden van de verzekeringsgrens voor de verplichte ziekenfondsverzekering niet verplicht verzekerd is ingevolge de Ziekenfondswet zal een faciliteit worden gegeven in het kader van een vrijwillige ziektekostenverzekering, bij voorkeur door de betrokkene in de gelegenheid te stellen deel te nemen aan een collectieve ziektekostenverzekering.”3.6 In de Collectieve Arbeidsovereenkomst voor het verzekeringsbedrijf binnendienst april 1991- 1992 (productie 2 conclusie van antwoord) is onder andere het volgende bepaald:“ARTIKEL 29Ziektekostenverzekering1. De werkgever zal aan de werknemer, die niet verzekerd is ingevolge de Ziekenfondswet, een bijdrage verstrekken in de door de werknemer te betalen premie voor een vrijwillige ziektekostenverzekering voor zichzelf en de te zijnen laste komende gezinsleden voor zover deze op de polis van de werknemer zijn medeverzekerd. Het staat de werkgever vrij deze bijdrage uitsluitend te verbinden aan een door de onderneming gehanteerde collectieve verzekering.

2. De bijdrage bedraagt 50% van de door de werknemer te betalen premie.

3. Bij belangrijke wijzigingen in het stelsel van volksgezondheidsverzekeringen zullen partijen opnieuw in overleg treden over dit artikel.”

In de Collectieve Arbeidsovereenkomst voor het verzekeringsbedrijf binnendienst april 1993- april 1994 (productie 3 conclusie van antwoord) is onder andere het volgende bepaald:“ARTIKEL 29Ziektekostenverzekering

1. De werkgever zal aan de werknemer, die niet verzekerd is ingevolge de Ziekenfondswet, een bijdrage verstrekken in de door de werknemer te betalen premie voor een vrijwillige ziektekostenverzekering voor zichzelf en de te zijnen laste komende gezinsleden voor zover deze op de polis van de werknemer zijn medeverzekerd. Het staat de werkgever vrij deze bijdrage uitsluitend te verbinden aan een door de onderneming gehanteerde collectieve verzekering.2. De bijdrage bedraagt 60% van de door de werknemer te betalen premie inclusief MOOZ en WTZ-heffing.

3. Bij belangrijke wijzigingen in het stelsel van volksgezondheidsverzekeringen zullen partijen opnieuw in overleg treden over dit artikel.”Collectieve arbeidsovereenkomst verzekeringsbedrijf buitendienst en collectieve arbeidsovereenkomst verzekeringsbedrijf binnendienst juni 2004 - juni 2007

In de Collectieve Arbeids Overeenkomst voor het verzekeringsbedrijf buitendienst juni 2004 - juni 2007 en in de Collectieve Arbeids Overeenkomst voor het verzekeringsbedrijf binnendienst juni 2004 - juni 2007 is telkens onder andere het volgende bepaald:“Artikel 7.3 Ziektekostenverzekering en Zorgverzekeringswet1. De werkgever zal aan de werknemer, die niet verzekerd is ingevolge de Ziekenfondswet, een bijdrage verstrekken in de door de werknemer te betalen premie voor een vrijwillige ziektekostenverzekering voor zichzelf en de te zijnen laste komende gezinsleden voor zover deze op de polis van de werknemer zijn medeverzekerd. Het staat de werkgever vrij deze bijdrage uitsluitend te verbinden aan een door de onderneming gehanteerde collectieve verzekering.

2. De bijdrage bedraagt 60% van de door de werknemer te betalen premie inclusief MOOZ- en WTZ-heffing.

3. Met ingang van 1 januari 2006 vervallen de leden 1 en 2 van dit artikel en wordt de Zorgverzekeringswet van kracht. Werkgevers betalen vanaf die datum het wettelijk vastgestelde inkomensafhankelijke deel van de werknemersbijdrage. Uitgangspunt is dat de invoering van de nieuwe Zorgverzekeringswet per werkgever kostenneutraal zal plaatsvinden.

4. Als bijdrage voor de stijging van de ziektekosten zal de werkgever aan de werknemer een bedrag uitkeren van € 170 bruto. Dit bedrag zal in 17 maandelijkse termijnen van € 10 worden uitbetaald met ingang van 1 januari 2006. Het staat de werkgever vrij deze bijdrage uitsluitend toe te kennen aan de werknemer die deelneemt aan de door de onderneming gehanteerde collectieve aanvullende verzekering.5. De werkgever zal het vertegenwoordigend overleg op transparante wijze inzicht geven in de kosten en kostenneutraliteit en overleggen over de keuzes van het verzekeringspakket.

6. Bij belangrijke wijzigingen in het stelsel van volksgezondheidsverzekeringen zullen partijen opnieuw in overleg treden over dit artikel.”Personeelshandboeken

In het Personeelshandboek van de rechtsvoorganger van ASR versie 01-91 (productie 3 inleidende dagvaarding) is onder andere het volgende bepaald:“6 Verdeling van de premie

In de onder 5 aangeduide premies en in de wettelijke bijdragen (MOOZ en Omslagregeling W.T.Z.) wordt door de AMEV en de deelnemers voor gelijke delen bijgedragen.AMEV draagt niet bij in de premie voor de aanvullende 1e klassedekking.(…)

8 Einde dienstbetrekkingIndien de dienstbetrekking wordt beëindigd anders dan wegens deelname aan de Regeling vervroegd uittreden (VUT), pensionering of volledige arbeidsongeschiktheid kan voor eigen rekening een nieuwe ziektekostenverzekering en tandartskostenverzekering worden gesloten (…)Een op de datum van pensionering of vervroegde uittreding bestaande verzekering in het kader van deze regeling zal worden voortgezet.

(…)In geval van overlijden van een deelnemende werknemer, gepensioneerde of vervroegd uitgetreden deelnemer kan de verzekering voor de gezinsleden in het kader van de regeling worden voortgezet.(…)9 Herziening(…)d. Om de drie jaar, ingaande 1 januari 1987, zal de AMEV Ziektekostenregeling onderwerp van bespreking tussen de bedrijfsleiding en de ondernemingsraad zijn. Deze bespreking kan tot gevolg hebben dat tot wijzigingen van de regeling besloten wordt, onder meer wat betreft de voorwaarden en de premies.(…)” 3.10 In het Personeelshandboek van de rechtsvoorganger van ASR versie 01-09-1997 (productie 5 inleidende dagvaarding en productie 5 conclusie van antwoord) is onder andere het volgende bepaald:“3.13 AMEV Ziektekostenregeling1. DeelnemersDe regeling geldt, met inachtneming van hetgeen onder de bijzondere bepalingen is vermeld, voor werknemers die voor onbepaalde tijd in dienst van AMEV Nederland N.V. zijn of treden en wier vast en overeengekomen loon boven de loongrens van de Ziekenfondswet uitkomt.Deze werknemers en op bepaalde voorwaarden ook hun gezinsleden kunnen in de AMEV Ziektekostenregeling worden opgenomen.(…)2. Hoofdzaken van de dekkingVoor verzekerden tot 65 jaarDe basisdekking bestaat uit de Instapverzekering en de Beperkte Aanvullende Verzekering (pakket 1) uit de verzekeringvoorwaarden van VGZ.(…)

Voor verzekerden van 65 jaar en ouder

Van toepassing zijn de voorwaarden van de landelijke Standaardpakketpolis. Daar waar de dekking van de Standaardpakketpolis afwijkt van de VGZ-Instapverzekering wordt de dekking alsnog aangevuld.(…)5. PremiePer gezin is voor ten hoogste twee kinderen premie verschuldigd. Het voor rekening van de deelnemer komende gedeelte van de premie wordt in maandelijkse termijnen aan het einde van de desbetreffende maand op het salaris ingehouden.Gepensioneerden betalen de volledige premie aan VGZ en ontvangen voor het werkgeversdeel een toeslag op de pensioenuitkering van AMEV.(…)8. Einde dienstbetrekkingIndien de dienstbetrekking wordt beëindigd anders dan wegens deelname aan de Regeling vervroegd uittreden (VUT), pensionering of volledige arbeidsongeschiktheid kan voor eigen rekening een nieuwe ziektekostenverzekering en tandartskostenverzekering worden gesloten waarvoor geen medische selectie zal worden toegepast. (…)Bij pensionering of vervroegde uittreding kan deelname aan deze regeling, worden voortgezet, tenzij de deelnemer verplicht verzekerd wordt volgens de Ziekenfondswet.(…)

9. Herzieninga) Jaarlijks op 1 januari zullen premie-aanpassingen plaatsvinden overeenkomstig marktontwikkelingen.(…)d) Om de drie jaar, ingaande 1 januari 1987, zal de AMEV ziektekostenregeling onderwerp van bespreking tussen de bedrijfsleiding en de ondernemingsraad zijn. Deze bespreking kan tot gevolg hebben dat tot wijzigingen van de regeling besloten wordt, onder meer voor wat betreft de voorwaarden en de premies.(…)”

In het Personeelshandboek van de rechtsvoorganger van ASR versie 6-01-99 (productie 9 conclusie van antwoord) is onder andere het volgende bepaald:“3.13 AMEV ZiektekostenregelingDeelnameMedewerkers die een inkomen hebben dat boven de zgn loongrens ligt, kunnen deelnemen aan de collectieve ziektekostenverzekering. (…)

WerkgeversbijdrageVoor werknemers die deelnemen aan de collectieve ziektekostenverzekering geldt een werkgeversbijdrage die uitsluitend verbonden is aan deze collectieve ziektekostenverzekering.De werkgeversbijdrage bedraagt 60% voor de te betalen premie voor het basispakket, incl. de wettelijke bijdragen, en aanvullende pakketten, echter niet voor de klasseverzekering.

PensioneringBij pensionering wordt het inkomen getoetst en gaat men van de Instapverzekering òf over naar een ziekenfondsverzekering òf over naar de Standaardpakketpolis 65+. De premiebetaling via de werkgever en de werkgeversbijdrage wordt stopgezet. (…)” 3.12 In de Personeelsgids van de rechtsvoorganger van ASR versie 19 april 2002 (productie 6 inleidende dagvaarding en productie 7 conclusie van antwoord) is onder andere het volgende bepaald:“WIJZIGINGDe regelingen van primaire en secundaire arbeidsvoorwaarden die zijn opgenomen in deze PersoneelsGids zijn tot stand gekomen na overleg met de vakorganisaties en de Ondernemingsraad van ASR. Deze regelingen kunnen door de werkgever worden gewijzigd met inachtneming van de daarvoor geldende procedures. Deze procedures hebben betrekking op het voeren van overleg met de vakorganisaties of – voor zover op grond van de WOR vereist – het vragen van advies of instemming aan de Ondernemingsraad van ASR.De basis voor vele regelingen in deze PersoneelsGids wordt gevormd door het bepaalde in de wet en de geldende CAO voor het Verzekeringsbedrijf (binnen-en/of buitendienst). Dwingendrechtelijke wijzigingen in het Burgerlijk Wetboek en in hiervoor genoemde CAO’s zullen zonder overleg in de regelingen worden doorgevoerd.(…)”3.13 In het Personeelshandboek van de rechtsvoorganger van ASR versie januari 2004 (productie 15 inleidende dagvaarding en productie 16 conclusie van antwoord) is onder andere het volgende vermeld:“UITGANGSPUNTEN

1. De werkgever heeft een collectief ziektekostenverzekeringscontract gesloten met De Amersfoortse. Op basis van dit contract kan de medewerker worden opgenomen in het collectieve ziektekostencontract Fortis ASR.2. De werkgever verleent overeenkomstig de CAO voor het Verzekeringsbedrijf bij deelname aan het collectieve ziektekostencontract aan de medewerker een tegemoetkoming in de premiekosten van zijn ziektekostenverzekering alsmede in die van de te zijnen laste komende kinderen (…) en zijn partner, mits die partner niet verplicht ziekenfonds verzekerd is.

3. De tegemoetkoming bedraagt conform het bepaalde in de CAO bij deelname aan dit collectieve ziektekostencontract een bijdrage van 60% in de premie behorend bij de Collectieve ziektekostenverzekering Uitgebreid op basis van een verzekering klasse 3 met eigen risico 0 inclusief de van toepassing zijnde wettelijke heffingen.(…)7. Medewerkers die met leeftijdsverlof zijn dan wel met (pre) pensioen kunnen blijven deelnemen tot de 65-jarige leeftijd. De werkgeversbijdrage blijft 60% bruto van de premie behorend bij de Collectieve ziektekostenverzekering Uitgebreid op basis van een verzekering klasse 3 met eigen risico 0 inclusief de van toepassing zijnde wettelijke heffingen.8. Vanaf de 65-jarige leeftijd wordt de (voormalig) medewerker verzekerd op basis van de wettelijke Standaardpakketpolis. De werkgeversbijdrage blijft 60% bruto van de premie behorend bij de Collectieve ziektekostenverzekering Uitgebreid op basis van een verzekering klasse 3 met eigen risico 0 inclusief de van toepassing zijnde wettelijke heffingen.(…)”

Pensioenbrieven

De rechtsvoorganger(s) van ASR hebben in de periode van juli 1985 tot en metaugustus 2006 aan een aantal appellanten pensioenbrieven gezonden.

Overige correspondentie tussen de rechtsvoorganger van ASR en (een aantal) appellanten 3.15 In een brief van 16 september 1998 de rechtsvoorganger van ASR aan onder andere appellant [T.] (productie 2 inleidende dagvaarding en productie 10 conclusie van antwoord) is - voor zover hier van belang - het volgende vermeld:“Onderwerp: Werkgeversbijdrage VGZ(…)De AMEV Ziektekostenregeling voorziet in een werkgeversbijdrage aan gepensioneerde medewerkers van AMEV Nederland N.V.Gepensioneerde medewerkers zijn verzekerd via de landelijke Standaard Pakket Polis voor gepensioneerden en krijgen van overheidswege, door met name fiscale en andere inkomensmaatregelen, compensatie voor de premies en premieverhogingen van deze Polis. De overheid gaat bij het vaststellen van de compensatie uit van het ontbreken van een werkgeversbijdrage. Een werkgeversbijdrage aan gepensioneerde medewerkers betekent dan ook in feite een doublure in premiecompensatie.

Als gevolg van het bovenstaande is de AMEV Ziektekostenregeling op het punt van de werkgeversbijdrage aan gepensioneerde medewerkers gewijzigd. Medewerkers van AMEV Nederland B.V. die in de toekomst vanuit actieve dienst, of daaraan gelijkgesteld, met pensioen gaan, komen niet meer in aanmerking voor een werkgeversbijdrage in de ziektekostenverzekering.

Teneinde bovenstaande wijziging op een zorgvuldige wijze door te voeren is besloten om een overgangsmaatregel te treffen. Die houdt in dat aan medewerkers van AMEV Nederland N.V. die vóór 1998 de leeftijd van zestig jaar bereikt hebben, en die bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd deelnemen aan de collectieve particuliere ziektekostenverzekering van Fortis Nederland, een werkgeversbijdrage wordt toegekend, die gelijk is aan de werkgeversbijdrage die alsdan aan actieve medewerkers wordt toegekend.(…)”

In een brief van 20 november 2003 van de rechtsvoorganger van ASR aan onder andere appellant [B.] (productie 8 inleidende dagvaarding en productie

13 conclusie van antwoord) is - voor zover hier van belang - het volgende vermeld:“Geachte (ex) collega,

Betreft: nieuw collectief ziektekosten contract

Medewerkers en voormalig medewerkers van Fortis ASR die niet verplicht ziekenfonds verzekerd zijn kunnen deelnemen aan een collectieve ziektekostenverzekering. Momenteel zijn er bij Fortis ASR vier collectieve contracten die zijn ondergebracht bij verschillende verzekeraars binnen de Fortis ASR groep. De Hoofddirectie heeft besloten om per 1 januari 2004 alle huidige collectieve personeelsziektekostencontracten met de verschillende verzekeraars te beëindigen en één nieuw collectief contract af te sluiten voor heel Fortis ASR.(…)Het nieuwe collectieve ziektekostencontractHet nieuwe contract wordt ondergebracht bij de Amersfoortse, de ziektekostenspecialist binnen Fortis ASR.(…) • Deelnemers die vanaf 1 januari 2004 de 65-jarige leeftijd bereiken worden verzekerd op de wettelijke Standaardpakketpolis, met de bijbehorende dekking en premie.• Deze deelnemers en deelnemers die nu al een standaardpakketdekking hebben, krijgen de mogelijkheid een aanvullende verzekering te sluiten.(…)

Consequenties voor u

De overgang naar één ziektekostencontract heeft ook voor u consequenties.(…)- Werkgeversbijdrage: u ontvangt van Fortis ASR een werkgeversbijdrage van 60% bruto over de ziektekostenpremie en wettelijke bijdragen. Vanaf 1 januari 2004 wordt deze bijdrage, ongeacht de dekking die u kiest, berekend over de premie die hoort bij het Uitgebreide pakket, de verzekerde klasse 3, eigen bijdrage 0.

(…)”

In een brief van 21 april 2004 van de rechtsvoorganger van ASR aan onder andere de reeds genoemde [B.] (productie 9 inleidende dagvaarding) is - voor zover hier van belang - het volgende vermeld:“Beste oud-collega,

Zoals u weet, is met ingang van 1 januari 2004 een nieuwe ziektekostenregeling met één collectief ziektekostencontract van toepassing voor medewerkers én voormalig medewerkers van Fortis ASR. Het collectieve contract is ondergebracht bij de Amersfoortse. In november 2003 bent u hierover geïnformeerd.

Werkgeversbijdrage in ziektekostenpremieVan de Amersfoortse ontvangt u maandelijks een acceptgiro voor de premiebetaling of wordt de premie automatisch van uw rekening afgeschreven. Van Fortis ASR ontvangt u - via uw pensioenuitkering - maandelijks een werkgeversbijdrage in de ziektekosten. Het is tot nu toe niet mogelijk gebleken deze werkgeversbijdrage te berekenen op basis van de nieuwe ziektekostenregeling en -premies zoals die per 1 januari 2004 gelden. Dat betekent dat de bijdrage die u vanaf 1 januari 2004 van Fortis ASR heeft ontvangen nog gebaseerd is geweest op uw ‘oude’ regeling en verzekering, dat wil zeggen die van 2003.

Correctie werkgeversbijdrageGelukkig zijn inmiddels alle administratieve knelpunten opgelost en zal vanaf de pensioenbetaling in mei de juiste werkgeversbijdrage met uw pensioenuitkering worden uitbetaald.

(…)Hoogte werkgeversbijdrage

In de brief van november 2003 heeft u kunnen lezen dat de werkgeversbijdrage 60% bruto bedraagt. Deze 60% bijdrage wordt voor alle deelnemers aan het contract, zowel huidige medewerkers als oud medewerkers, gegeven over een ‘vast’ verzekeringspakket, namelijk het pakket Uitgebreid, verzekerde klasse 3, € 0,00 eigen risico. De premie van dit pakket is 112,75 euro per maand. Daarnaast wordt 60% werkgeversbijdrage gegeven over de wettelijke bijdragen die voor de deelnemer aan het contract van toepassing zijn.Welk verzekeringspakket u heeft gekozen (Standaard, Uitgebreid of Maximaal) en welke andere keuzes u heeft gemaakt, bijvoorbeeld ten aanzien van de verzekerde klasse of hoogte eigen risico, is NIET van belang voor de hoogte van de werkgeversbijdrage. Deze wordt immers berekend oer het hiervoor aangegeven ‘vaste’ pakket. Dit is een wijziging ten opzichte van voorgaande jaren, toen de werkgeversbijdrage werd berekend over het door u gekozen verzekeringspakket.(…)”

In een brief van 4 juni 2004 van de rechtsvoorganger van ASR aan onder andere appellant [8.] (productie 10 inleidende dagvaarding) is - voor zover hier van belang - het volgende vermeld:

“Beste oud-collega, partner van oud-collega,

Op 20 april jl. hebben wij u een brief gestuurd over de verrekening van de werkgeversbijdrage voor de ziektekostenverzekering die vanaf 1 januari 2004 nieuw is ingevoerd. In die brief hebben we aangegeven dat de werkgeversbijdrage (‘compensatie’) die u vanaf 1 januari 2004 heeft ontvangen nog gebaseerd was op de ‘oude’ regeling en verzekering, dat wil zeggen die van december 2003. Wij meldden u ook dat u vanaf mei het juiste bedrag aan werkgeversbijdrage zou ontvangen en dat in mei de correctie zou worden uitgevoerd voor de in de voorgaande maanden verkeerd uitbetaalde bijdragen.Helaas is het, in tegenstelling tot onze planning, niet gelukt om de juiste werkgeversbijdrage en correctie in mei door te voeren. Dit heeft u ook op uw pensioenoverzicht kunnen zien. We bieden u bij deze hiervoor onze excuses aan. Gelukkig zijn ook de laatste, onvoorziene knelpunten die we in mei nog vonden opgelost. Dit betekent dat vanaf de pensioenuitbetaling in juni de juiste werkgeversbijdrage met uw pensioenuitkering wordt uitbetaald. In juni zal ook de correctie worden uitgevoerd voor de verkeerd uitbetaalde werkgeversbijdrage van de afgelopen vijf maanden. Deze correctie zal dus plaatsvinden met terugwerkende kracht tot 1 januari 2004. (…)” 3.19 In een brief van 18 november 2004 van de rechtsvoorganger van ASR aan onder andere appellant [appellant](productie 11 inleidende dagvaarding en productie 15 conclusie van antwoord) is - voor zover hier van belang - het volgende vermeld:“Zoals u weet is per 1 januari 2004 voor medewerkers van Fortis ASR met een inkomen boven de ziekenfondsgrens na instemming met de Ondernemingsraad één nieuw collectief ziektekostencontract gesloten.WerkgeversbijdrageOp basis van de huidige CAO-afspraken verstrekt de werkgever een bijdrage in de kosten van de ziektekostenverzekering aan die medewerkers die deelnemen aan het collectieve contract. Deze bijdrage is per 1 januari 2004 een standaard bijdrage die voor actieven en gepensioneerden dezelfde basis heeft. Te weten 60% bruto van de premie behorende bij het product Uitgebreid 3e klasse en €0 eigen risico. Ook al kiest de deelnemer voor een andere klasse dan wel een ander eigen risico of het product Standaard of Maximaal de bijdrage van de werkgever blijft 60% bruto van de premie behorend bij het product Uitgebreid 3e klasse en €0,- eigen risico.

Wettelijke bijdragen MOOZ en WTZDaarnaast wordt 60% bruto werkgeversbijdrage gegeven over de wettelijke bijdragen die de medewerker moet betalen. Aangezien u als 65+ geen WTZ-bijdrage betaalt, ontvangt u hierover geen 60% bruto werkgeversbijdrage. Hierdoor ontvangt u op dit moment een lagere werkgeversbijdrage dan voor 1 januari 2004. Daarover hebben wij de afgelopen maanden nogal wat reacties gehad.In antwoord op deze reacties heeft de Hoofddirectie van Fortis ASR besloten dat voor het jaar 2005 de werkgeversbijdrage voor 65+ deelnemers aan het collectieve contract wordt gebaseerd op de wettelijke bijdragen behorend bij een deelnemer die jonger is dan 65 jaar. Uitgaande van de huidige bedragen betekent dit dus 60% bruto over € 42,80 in plaats van 60% over € 8,00. In 2005 wordt een en ander opnieuw bezien mede in het licht van diverse te verwachten overheidsinterventies in het stelsel ziektekosten per 1 januari 2006.

Wij vertrouwen erop dat wij met deze voor gepensioneerden gunstige verandering voldoende tegemoet zijn gekomen aan de geuite bezwaren.(…)”

(Aankondiging van de) beëindiging van de bijdrage in de premie ziektekostenverzekering 3.20 In een brief van 25 november 2005 van de rechtsvoorganger van ASR aan onder andere appellant [18.] (productie 13 inleidende dagvaarding en productie 18 conclusie van antwoord) is - voor zover hier van belang - het volgende vermeld:“Geachte oud-collega,Met ingang van 1 januari 2006 komt er een nieuwe collectieve ziektekostenverzekering voor oud-medewerkers van Fortis Verzekeringen Nederland. Een nieuwe collectieve ziektekostenverzekering is noodzakelijk omdat per 1 januari 2006 de nieuwe Zorgverzekeringswet in werking treedt. Daarbij zal het onderscheid tussen ziekenfonds en particuliere verzekeringen verdwijnen. (…)Algemeen- Het collectieve contract wordt aangeboden aan oud-medewerkers (die met VUT of (pre)pensioen zijn gegaan) of hun nabestaande.(…)Werkgeversbijdrage- In de CAO is met vakorganisaties overeengekomen dat de bijdrage in de particuliere ziektekosten voor actieve medewerkers per 1 januari 2006 vervalt.- De bijdrage van Fortis in de ziektekosten aan de gepensioneerden zal eveneens per 1 januari 2006 vervallen.- De overheid heeft bepaald dat u als gepensioneerde zelf naast de nominale premie die u aan de verzekeraar verschuldigd bent, de wettelijk verplichte inkomensafhankelijke bijdrage (4,4% in 2006) over uw pensioenuitkering afdraagt. Deze inkomensafhankelijke bijdrage wordt niet door Fortis gecompenseerd. De inkomensafhankelijke wettelijke bijdrage over uw AOW (6,5% in 2006) zal door de uitkeringsinstantie wel worden gecompenseerd.- Deze fundamentele wijziging in de betaling en financiering van de ziektekosten wil Fortis niet te abrupt laten verlopen. In ieder geval is 2006 daarom een overgangsjaar. - In het jaar 2006 zult u van ons een tegemoetkoming ontvangen in de ziektekosten. Deze tegemoetkoming bedraagt 5,4% van de pensioenuitkering die u van Fortis Verzekeringen ontvangt voorzover deze niet hoger is dan € 30.015 op jaarbasis. Hierbij wordt uitgegaan van de pensioenuitkering die u in december 2005 ontvangt. Het betreft hier een bruto bedrag dat in één keer aan u zal worden uitgekeerd in januari 2006.- De overheid heeft inmiddels diverse compenserende maatregelen getroffen, zoals de invoering van een zorgtoeslag, de verhoging van de AOW-uitkering en een lagere AWBZ-premie. Deze maatregelen moeten er toe leiden dat een eventuele inkomensachteruitgang voor gepensioneerden als gevolg van de invoering van de ZorgverzekeringsWet geheel dan wel in belangrijke mate wordt gecompenseerd. - In de loop van 2006 zal meer zicht komen op de uiteindelijke inkomenseffecten voor de gepensioneerden. Vandaar dat is besloten dat wij in de eerste helft van het jaar 2006 zullen beoordelen of het reëel is om een afbouwmaatregel voor gepensioneerden te treffen en in welke vorm dat dan plaats zou kunnen vinden. Het zal tegen die tijd worden besproken met de ondernemingsraad.(…)”3.21 In een brief van 10 juli 2006 van de rechtsvoorganger van ASR aan onder andere de reeds genoemde [18.] (productie 14 inleidende dagvaarding en productie 20 conclusie van antwoord) is - voor zover hier van belang - het volgende vermeld:

“Onderwerp: afbouw tegemoetkoming ziektekosten(…)Op 25 november jl. informeerden wij u per brief over de beslissing om per 1 januari 2006 te stoppen met de werkgeversbijdrage ziektekosten.Wij zijn tot deze beslissing gekomen op grond van het feit dat in de CAO voor de bedrijfstak met vakorganisaties is overeengekomen dat de bijdrage in de particuliere ziektekosten voor actieve medewerkers per 1 januari 2006 vervalt. Daarnaast heeft de overheid bepaald dat u als gepensioneerde zelf naast de nominale premie die u aan de verzekeraar verschuldigd bent, de wettelijk verplichte inkomensafhankelijke bijdrage (4,4% in 2006) over uw pensioenuitkering afdraagt. Deze inkomensafhankelijke bijdrage wordt niet door Fortis Verzekeringen Nederland gecompenseerd. Deze fundamentele wijziging in de betaling en financiering van de ziektekosten wilde Fortis Verzekeringen Nederland niet te abrupt laten verlopen. Vandaar dat toen is besloten het jaar 2006 een overgangsjaar te laten zijn. In de eerste helft van het jaar 2006 zouden wij beoordelen of het reëel is om een afbouwmaatregel voor gepensioneerden te treffen en in welke vorm dat dan plaats zou kunnen vinden.

(…)Thans kunnen wij u meedelen dat Fortis Verzekeringen Nederland heeft besloten om deze tijdelijke tegemoetkoming niet per 1 januari 2007 te stoppen, maar geleidelijk af te bouwen en wel op de volgende wijze:(…)• In het kalenderjaar 2006 is 100% van 5,4% over de van Fortis Verzekeringen Nederland in december 2005 ontvangen pensioenuitkering uitgekeerd, maar wel over maximaal € 30.015,- per jaar (…)• In het kalenderjaar 2007 wordt 75% van 5,4% over de van Fortis Verzekeringen Nederland in december 2005 ontvangen pensioenuitkering uitgekeerd, maar wel over maximaal € 30.015,- per jaar (…)• In het kalenderjaar 2008 wordt 50% van 5,4% over de van Fortis Verzekeringen Nederland in december 2005 ontvangen pensioenuitkering uitgekeerd, maar wel over maximaal € 30.015,- per jaar (…)• In het kalenderjaar 2009 wordt 25% van 5,4% over de van Fortis Verzekeringen Nederland in december 2005 ontvangen pensioenuitkering uitgekeerd, maar wel over maximaal € 30.015,- per jaar (…)Ingaande 1 januari 2010 is de afbouwperiode geëindigd en vindt geen tegemoetkoming in de ziektekosten meer plaats aan gepensioneerden van Fortis Verzekeringen Nederland.

De (voormalig) medewerkers van Fortis Verzekeringen Nederland die tussen 1 januari 2006 en vóór 1 januari 2010 met pensioen gaan en een pensioenuitkering van Fortis Verzekeringen Nederland ontvangen, komen eveneens in aanmerking voor de afbouwende tegemoetkoming in de ziektekosten zoals hiervoor beschreven. Zij zullen echter instappen op het op moment van pensionering geldende afbouwpercentage en voor de resterende afbouwperiode (en naar rato van het aantal maanden dat men een pensioenuitkering ontvangt in het kalenderjaar dat met pensioen gegaan wordt). Als basis voor de tegemoetkoming wordt uitgegaan van de pensioenuitkering die men ontvangt in de maand van pensionering.(…)”

3.22 Appellanten hebben vanaf de datum waarop zij met Leeftijdsverlof en/of VUT en/of (pre)pensioen zijn gegaan tot 1 januari 2006 een maandelijkse bijdrage in de premie ziektekostenverzekering van ASR (respectievelijk haar rechtsvoorgangers) ontvangen. Vanaf 1 januari 2006 heeft ASR de in rechtsoverweging 3.21 omschreven afbouwregeling toegepast.

Appellanten zijn allen voormalig werknemer van AMEV, rechtsvoorganger van ASR. Het dienstverband van appellanten is op verschillende tijdstippen geëindigd. Appellanten zijn op verschillende data met Leeftijdsverlof, VUT, prepensioen of pensioen gegaan.

Appellanten namen als postactieven deel aan een (collectieve) particuliere ziektekostenverzekering van ASR (hierna: de ziektekostenverzekering). Vanaf de datum van hun Leeftijdsverlof, VUT, prepensioen of pensioen, tot 1 januari 2006 ontvingen appellanten van ASR een bijdrage in de premie voor de ziektekostenverzekering, laatstelijk 60% van de premie behorende bij het pakket Uitgebreid 3e klasse zonder eigen risico.

ASR heeft bij haar in rechtsoverweging 3.20 vermelde brief van 25 november 2005 aan de postactieven meegedeeld dat, evenals dit het geval was ten aanzien van actieve medewerkers, ook voor gepensioneerden, degenen die met prepensioen of de VUT waren gegaan daaronder begrepen, de bijdrage van ASR in de premie voor de ziektekostenverzekering met ingang van 1 januari 2006 kwam te vervallen, met dien verstande dat de postactieven over 2006 nog een tegemoetkoming zouden blijven ontvangen.

ASR heeft vervolgens in haar in rechtsoverweging 3.21 vermelde brief van 10 juli 2006 (aan de postactieven) meegedeeld de tegemoetkoming in de premie voor de ziektekostenverzekering niet met ingang van 1 januari 2007 te zullen stopzetten, maar deze geleidelijk te zullen afbouwen tot 1 januari 2010.

Appellanten hebben niet ingestemd met de beëindiging van de bijdrage in de ziektekostenverzekering.

Appellanten hebben in eerste aanleg (primaire, subsidiaire en meer subsidiaire) vorderingen tegen ASR ingesteld, die er - kort gezegd - toe strekken dat ASR de laatstelijk voor hen (en hun levensgenoten) geldende bijdrage in de ziektekostenverzekering na1 januari 2006, gedurende hun leven en dat van hun gerechtigde levensgenoten zal blijven betalen.

De kantonrechter heeft bij het bestreden vonnis de vorderingen van appellanten. afgewezen en appellanten veroordeeld in de proceskosten.

Van de oorspronkelijke eisers in eerste aanleg hebben [D.] en ([E.] geen hoger beroep ingesteld tegen het bestreden vonnis.

[F.] is op 12 april 2010 overleden. Mevrouw [G.] heeft, voor zover het de periode van 1 januari 2006 tot 12 april 2010 betreft, in haar hoedanigheid van enig erfgename (danwel executeur testamentair of gevolmachtigde van alle erfgenamen) de procedure voortgezet en, voor zover het de periode vanaf 12 april 2010 betreft, de procedure op zelfstandige basis voortgezet. Ditzelfde geldt voor mevrouw [H.] die voor zover het de periode van 1 januari 2006 tot 4 mei 2010 (de datum van overlijden van haar echtgenoot) betreft, in haar hoedanigheid van erfgename de procedure voortzet en voor zover het de periode vanaf 4 mei 2010, op zelfstandige basis.

Met de grieven wordt beoogd het geschil in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor te leggen.

Op grond van hetgeen appellanten onder 6.8.3 van hun memorie van grieven hebben gesteld, en op andere plaatsen in hun memorie van grieven herhaald, gaat het hof ervan uit dat appellanten zich ter onderbouwing van hun vorderingen - behoudens enkele uitzonderingen - beroepen op de onder 3.15 tot en met 3.19 vermelde correspondentie, de in rechtsoverweging 3.9 tot en met 3.13 vermelde Personeelshandboeken, de in rechtsoverweging 3.14 vermelde pensioenbrieven en op de inhoud van de in rechtsoverweging 3.2 tot en met 3.7 vermelde (oude) CAO’s en op de in rechtsoverweging 3.8 vermelde (nieuwe) Collectieve Arbeids Overeenkomst voor het verzekeringsbedrijf buitendienst juni 2004 - juni 2007 en de Collectieve Arbeids Overeenkomst voor het verzekeringsbedrijf binnendienst juni 2004 - juni 2007 (hierna: de CAO’s juni 2004).De “hoofdstellingen” van appellanten zijn:1. De bijdrage in de premie voor de ziektekostenverzekering van de postactieven is niet gekoppeld aan de bijdrage in de premie voor de ziektekostenverzekering die in collectieve arbeidsovereenkomsten aan actieve medewerkers is toegekend.2. Appellanten zijn als postactieven niet betrokken of vertegenwoordigd geweest bij enig CAO overleg.3. De bijdrage in de premie voor de ziektekosten aan de postactieven betreft een wezenlijke secundaire arbeidsvoorwaarde die hun inkomen raakt.

4. Er is sprake van een bevroren rechtsverhouding.5. De rechtszekerheid staat er aan in de weg de bijdrage die zij gedurende reeds zeer lange tijd hebben ontvangen, te beëindigen.

Ook ASR heeft haar verweer mede gebaseerd op de in rechtsoverweging 4.11 omschreven stukken, met dien verstande dat zij aan deze stukken andere conclusies verbindt dan appellanten.

ASR heeft twee “hoofdverweren” tegen de vorderingen van appellanten aangevoerd:1. De door ASR tot 1 januari 2006 aan haar postactieven toegekende bijdrage in de premie voor de ziektekostenverzekering is altijd gekoppeld geweest aan de voor haar actieve werknemers geldende Regeling Ziektekostenverzekering zoals vermeld in de verschillende CAO’s. Dit brengt mee dat wanneer de werkgeversbijdrage voor actieve medewerkers komt te vervallen, dit automatisch tot gevolg heeft dat ook de bijdrage voor postactieven vervalt (zie onder andere punt 6.8.9 memorie van antwoord).2. Voor zover geoordeeld zou worden dat bedoelde koppeling ontbreekt, is ASR van mening dat zij de bijdrage in de premie voor de ziektekostenverzekering voor de postactieven - als goed werkgever - heeft mogen afbouwen en dat dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid op gepaste wijze is geschied (zie punt 3.2.2 van de memorie van antwoord met verwijzing naar de punten 35 tot en met 38 van de conclusie van antwoord en de punten 49 tot en met 61 van de conclusie van dupliek).

Het hof zal op de “hoofdstellingen” en de “hoofdverweren” beslissen en vervolgens beoordelen wat dit voor gevolgen heeft voor de toewijzing van de vorderingen van (de individuele) appellanten.

Inleidende overwegingen

De collectieve arbeidsovereenkomsten

14 Tussen partijen is niet in geschil dat appellanten ten tijde van hun dienstverband met ASR of haar rechtsvoorgangers gebonden waren aan een collectieve arbeidsovereenkomst. Daarbij ging het tot 1 juni 2004 om een van de in rechtsoverweging 3.2 tot en met 3.7 vermelde CAO’s. Partijen zelf gaan ervan uit dat het voor de beoordeling van het geschil niet uitmaakt onder welke CAO appellanten vielen.

ASR heeft niet betwist (zie punt 2 conclusie van dupliek en punt 6.8.9 memorie van antwoord) dat in de onder 3.2 tot en met 3.7 vermelde CAO’s was bepaald dat alleen zogenaamde actieve medewerkers een bijdrage van ASR in de premie voor de ziektekostenverzekering ontvingen. In deze CAO’s was geen bepaling opgenomen op grond waarvan zogenaamde postactieven recht hadden op een bijdrage van ASR in de premie voor de ziektekostenverzekering.

Vast staat voorts dat ASR (en een aantal appellanten) in de periode van 1 juni 2004 tot 1 juni 2007 gebonden was/waren aan de CAO’s juni 2004. Op grond van de CAO’s juni 2004 is - kort gezegd - de bijdrage van ASR in de premie voor de ziektekostenverzekering voor actieve medewerkers met ingang van 1 januari 2006 komen te vervallen. Het hof verwijst naar de in rechtsoverweging 3.8 geciteerde tekst met betrekking tot de ziektekostenverzekering.

Ook staat tussen partijen niet ter discussie dat in de CAO’s juni 2004 niets was bepaald ten aanzien van (het vervallen van) een eventuele bijdrage van ASR voor de premie ziektekostenverzekering van de zogenaamde postactieven.

(De grondslag van) het recht van appellanten op een bijdrage in de premie ziektekostenverzekering 4.18 Het hof zal eerst beoordelen of, en zo ja welke appellanten recht hebben op een bijdrage in de premie voor de ziektekostenverzekering en waar dit recht zijn grondslag vindt. Brieven van 16 september 1998, 20 november 2003, 21 april 2004, 4 juni 2004 en 18 november 2004 4.19 Anders dan appellanten hebben aangevoerd, is het hof van oordeel dat de grondslag voor een recht van appellanten op een werkgeversbijdrage in de ziektekostenverzekering niet in de brieven van 16 september 1998, 20 november 2003, 21 april 2004, 4 juni 2004 en 18 november 2004 is gelegen.

De brief van 16 september 1998 bevat slechts een mededeling aan postactieven van een door ASR voorgenomen stopzetting met ingang van 1 januari 1998 van de bijdrage in de ziektekostenverzekering (vanwege een doublure in verband met van overheidswege toegekende compensaties voor premies en premieverhogingen) en het treffen van een overgangsmaatregel dienaangaande. Vaststaat dat ASR dit voornemen niet heeft uitgevoerd en ook aan postactieven die op 1 januari 1999 nog niet de leeftijd van 60 jaar hadden bereikt, een bijdrage in de ziektekostenverzekering heeft toegekend. In die zin is deze brief voor de beoordeling van het geschil niet van belang, omdat deze geen wijziging bracht in de situatie daarvoor.

Ook de brieven van 20 november 2003, 21 april 2004, 4 juni 2004 en 18 november 2004 bevatten naar het oordeel van het hof slechts mededelingen met betrekking tot de harmonisatie per 1 januari 2004 van de verschillende ziektekostenregelingen binnen ASR als gevolg van fusies en overnames en (de perikelen met betrekking tot de) praktische uitvoering daarvan. Met ingang van 1 januari 2004 werd één nieuw collectief ziektekostencontract voor heel Fortis ASR gesloten, hetgeen onder andere meebracht dat de op dat moment geldende bijdrage in de ziektekostenverzekering berekend werd over één vast pakket. Dit is vastgelegd in het Personeelshandboek van januari 2004.Anders dan appellanten hebben aangevoerd kan uit deze brieven niet worden afgeleid dat beoogd werd een nieuwe aanspraak op een bijdrage in de ziektekostenverzekering te creëren.

Personeelshandboeken/Personeelsgidsen (hierna: Personeelshandboeken)

Binnen ASR is een aantal Personeelshandboeken opgesteld, die op tussen ASR en appellanten gesloten arbeidsovereenkomsten van toepassing waren.

a. het Personeelshandboek van januari 1991, waarin was bepaald dat een op de datum van pensionering of vervroegde uittreding bestaande ziektekostenverzekering in het kader van de regeling zal worden voortgezet. Op grond van de regeling werd door ASR en de deelnemer voor gelijke delen bijgedragen.

b. het Personeelshandboek van 1 september 1997, waarin was bepaald dat gepensioneerden zelf de volledige premie voor de ziektekostenverzekering dienden te betalen, waarbij zij voor het werkgeversdeel een toeslag op hun pensioenuitkering ontvingen van ASR.

c. de Personeelshandboeken van 6 januari 1999 en 19 april 2002, waarin was bepaald dat bij pensionering de werkgeversbijdrage in de premiebetaling zou worden stopgezet.

d. het Personeelshandboek van januari 2004, waarin was vermeld 1. dat medewerkers die met leeftijdsverlof dan wel met (pre) pensioen zijn, kunnen blijven deelnemen aan de ziektekostenverzekering tot de 65-jarige leeftijd. De werkgeversbijdrage blijft 60% bruto van de premie behorend bij de Collectieve ziektekostenverzekering Uitgebreid op basis van een verzekering klasse 3 met eigen risico 0 inclusief de van toepassing zijnde wettelijke heffingen en 2. vanaf de 65-jarige leeftijd wordt de (voormalig) medewerker verzekerd op basis van de wettelijke Standaardpakketpolis. De werkgeversbijdrage blijft 60% bruto van de premie behorend bij de Collectieve ziektekostenverzekering Uitgebreid op basis van een verzekering klasse 3 met eigen risico 0 inclusief de van toepassing zijnde wettelijke heffingen.”

Beide partijen gaan ervan uit dat voor de beoordeling van het geschil (mede) van belang is het op de datum van het einde van het dienstverband geldende Personeelshandboek. Beide partijen hebben in eerste aanleg een overzicht overgelegd (appellanten productie 29 bij repliek en ASR productie 21 bij dupliek), waarin per appellant is vermeld welk Personeelshandboek van toepassing was. Appellanten zijn uitgegaan van de datum “inactief”, ASR van de datum van het einde van het dienstverband. Gelet hierop zijn partijen het er niet over eens welk Personeelshandboek ten aanzien van [I] (appellanten: 2002, ASR: 2004), [J.] (appellanten: 2002, ASR: 2004), [F.] (appellanten: 1991, ASR: 1997), [K.] (appellanten: 1991, ASR: 2004), [L.] (appellanten: 2002, ASR: 2004) [M.] (appellanten: 1999, ASR: 2002),[N.] (appellanten: 2002, ASR: 2004) en [O.] (appellanten: 2002, ASR: 2004) van toepassing was.

Het hof verwijst in dit verband naar het overzicht dat appellanten als productie 47 bij hun memorie van grieven hebben overgelegd. De hiervoor genoemde appellanten hebben niet toegelicht dat, en zo ja om welke reden, hun dienstverband op een eerdere datum zou zijn geëindigd dan op de datum einde dienstverband die is vermeld in het overzicht dat als productie 47 bij de memorie van grieven is overgelegd. Dit betekent dat ook het hof uitgaat van de datum einde dienstverband, zoals vermeld in het als productie 47 genoemde overzicht. Dit leidt ertoe dat het hof het overzicht dat ASR als productie 21 bij dupliek heeft overgelegd zal volgen, met uitzondering van [K.]. Appellanten hebben in punt 7.15 onder b van hun memorie van grieven als datum einde dienstverband van [K.] vermeld 1 juni 1997 en dat heeft ASR in haar memorie van antwoord niet bestreden. Voor zover het [K.] betreft zal het hof er vanuit gaan dat de Personeelshandboek van 1991 ten tijde van het einde van het dienstverband van toepassing was. In productie 47 zijn ook de data van uitdiensttreding van [appellant]en [T.] gecorrigeerd. Deze correcties hebben geen invloed op het in het overzicht vermelde Personeelshandboek dat ten tijde van de beëindiging van hun dienstverband gold.Ten slotte is nog van belang dat het Personeelshandboek (versie januari) 2004 dateert van vóór de met ingang van 1 juni 2004 geldende CAO.

Pensioenbrieven 4.22 Anders dan ASR heeft aangevoerd, is het hof van oordeel dat de aan appellanten verzonden pensioenbrieven wel degelijk van belang zijn in verband met de beoordeling van de vraag of appellanten recht hadden op een bijdrage in de premie ziektekostenverzekering. De pensioenbrieven bevatten meer dan alleen een administratieve bevestiging van de (datum van) (pre)pensionering. Zij gaven ook aan welke rechten (en verplichtingen) voor de ge(pre)pensioneerden met ingang van de datum van (pre)pensionering golden “op grond van de ons (hof: ASR) bekende gegevens”, waarmee bedoeld is de voor hen geldende, op de datum van het einde van het dienstverband, opgebouwde rechten. Hetgeen in de pensioenbrieven is vermeld, is duidelijk. De geadresseerde mocht blijven deelnemen in de collectieve ziektekostenregeling van ASR en ASR betaalde een bijdrage in de premie voor de ziektekostenverzekering in de vorm van een toeslag op de maandelijkse pensioenuitkering. In de pensioenbrieven is geen koppeling gelegd naar de CAO. Het hof verwijst naar rechtsoverweging 4.23. Alleen in de pensioenbrief (van 1 juli 1985) aan [appellant]is vermeld dat hij na zijn pensionering deelnemer kan blijven in de ziektekostenverzekering op dezelfde voorwaarden en tegen dezelfde premie als actieve medewerkers. In de overige pensioenbrieven is geen link gelegd naar actieve medewerkers. In een aantal pensioenbrieven is vermeld dat de deelname kan worden voortgezet op de voorwaarden zoals die gelden voor personen van 65 jaar en ouder.

Verweer van ASR: koppeling aan CAO 4.23 Het hof heeft hiervoor overwogen dat op grond van de tot 1 juni 2004 geldende CAO’s alleen de werknemers van ASR en niet de postactieven aanspraak konden maken op een bijdrage in de premie voor de ziektekostenverzekering. In de eerdergenoemde Personeelshandboeken waren steeds aparte bepalingen gewijd aan de postactieven, die deels dezelfde inhoud hadden als de voor de werknemers geldende bepalingen (Personeelshandboek 1991 en 1997), maar die deels ook afweken van de regelingen die voor werknemers golden (Personeelshandboeken van 1999 en 2002). Het enkele feit dat ASR in haar eerdergenoemde brieven aan postactieven van 16 september 1998, 20 november 2003, 21 april 2004, 4 juni 2004 en 18 november 2004 heeft verwezen naar “een werkgeversbijdrage”, “de actieve werknemers” of “de CAO” is onvoldoende om de door ASR gestelde koppeling aan de in de CAO geldende regeling voor werknemers aan te nemen. Het betreft hier een - eenzijdige - van ASR afkomstige weergave van haar standpunt, ten aanzien waarvan gesteld noch gebleken is dat appellanten dit hebben onderschreven. Dit betekent dat niet van de door ASR gestelde koppeling kan worden uitgegaan. De omstandigheid dat ASR haar werknemers en de postactieven gelijk wilde behandelen in die zin dat zij ook aan postactieven een bijdrage in de ziektekostenverzekering heeft toegekend, betekent evenmin dat de door ASR gestelde koppeling aan de CAO vanzelfsprekend is. Het hof acht aannemelijk dat met deze gelijke behandeling vooral werd beoogd er voor te zorgen dat werknemers na hun pensionering een nagenoeg gelijk inkomen zouden ontvangen als vóór hun pensionering. Bij het voorgaande neemt het hof mede in aanmerking de verstrekkende consequentie die ASR aan deze koppeling verbindt, te weten het automatisch (cursivering door het hof) vervallen van de bijdrage voor de postactieven in het geval deze voor werknemers komt te vervallen. Het hof verwijst naar hetgeen hierna wordt overwogen. 4.24 Ook indien het hof veronderstellenderwijze ervan zou uitgaan dat de door ASR gestelde koppeling heeft bestaan, staat onder andere hetgeen in de Wet op de Collectieve Arbeidsovereenkomst (hierna:WCAO) is bepaald er naar het oordeel van het hof aan in de weg dat ASR de in de CAO’s juni 2004 vermelde afschaffing van de bijdrage in de premie voor de ziektekostenverzekering kan inroepen jegens (de hierna te vermelden) appellanten.

Het hof is van oordeel dat een ziektekostenregeling een onderwerp beslaat dat betrekking heeft op (een regeling omtrent) arbeidsvoorwaarden, zoals vermeld in artikel 1 lid 1 WCAO. Aan het slot van artikel 1 lid 1 WCAO is bepaald dat een dergelijk bij een CAO te regelen onderwerp op het gebied van arbeidsvoorwaarden bij arbeidsovereenkomsten in acht moet worden genomen (cursivering door het hof) en dat op grond van artikel 9 lid 1 WCAO voor een eventuele gebondenheid aan een CAO naast de eis van het lidmaatschap van een vereniging (van werkgevers of werknemers) ook is vereist dat de werkgever of de werknemer bij de overeenkomst (hof: bedoeld is de CAO) betrokken zijn. Ook de artikelen 12 en 14 WCAO duiden erop dat voor de gebondenheid aan een CAO sprake moet zijn van een werkgever-werknemer relatie.

Gesteld noch gebleken is dat de tussen appellanten en ASR gesloten arbeidsovereenkomsten na de pensionering van appellanten hebben voortgeduurd. Dit betekent dat de CAO’s juni 2004 niet meer dwingend konden doorwerken ten aanzien van appellanten wier arbeidsovereenkomst met ingang van 1 juni 2004 was geëindigd en evenmin de - per die datum geëindigde - arbeidsovereenkomsten konden aanvullen. In die zin kan ook worden gesproken van een “bevroren” rechtsverhouding tussen partijen op de datum van het einde van het dienstverband, die een “levenslange” aanspraak op de op dat moment bestaande rechten, te weten een bijdrage in de premie ziektekostenverzekering, meebrengt.

Tevens is gesteld noch gebleken dat appellanten op enigerlei wijze betrokken zijn geweest bij de totstandkoming van de CAO’s juni 2004, in die zin dat zij (inhoudelijk) invloed hebben kunnen uitoefenen op de voorgenomen wijziging van de ziektekostenregeling.

Ook de eventuele in artikel 7:611 BW vermelde verplichting van appellanten om zich als goed (ex)werknemer te gedragen reikt naar het oordeel van het hof niet zo ver dat appellanten na hun pensionering gehouden zouden zijn door hen verworven rechten, die hun dagelijkse (financiële) leven in relevante mate hebben bepaald, prijs te geven.

Toepassing met betrekking tot appellanten 4.29 De positie van [G.] en [H.] is niet duidelijk. Het hof zal hen in de gelegenheid stellen, gelet op het door ASR onder 2.4 van haar memorie van antwoord gevoerde verweer, zich bij akte, op de in het dictum te vermelden roldatum, uit te laten over de omvang van hun aanspraken.

Met inachtneming van de hiervoor vermelde uitgangspunten hebben de volgende appellanten recht op een werkgeversbijdrage in de premie ziektekostenverzekering:- appellanten van wie het dienstverband is geëindigd vóór 1 juni 2004. Aan hen kunnen de CAO’s juni 2004 niet worden tegengeworpen;

en (binnen deze groep):- appellanten ten aanzien van wie op de datum van het einde van hun dienstverband een van de volgende Personeelshandboeken van kracht was: een Personeelshandboek van vóór 1991, het Personeelshandboek van januari 1991, het Personeelshandboek van 1 september 1997. In deze Personeelshandboeken was bepaald dat postactieven recht hadden op een bijdrage in de ziektekostenverzekering.

Het gaat hier om: [P.], [Q.], [R.], [S.] [T.], [U.], [V.], [W.], [X.], [Y.], [Z.], [1.], [2.], [3.], [appellant], [5.], [6.], [7.], [8.], [9.], [10.], [11.], [12.], [13.], [14.], [K.], [15.], [16.], [17.], [18.], [19.] en [21.].

Een uitzondering vormt [appellant]. [appellant]valt in beginsel onder de hiervoor vermelde groep. Immers zijn dienstverband is geëindigd op 1 januari 1983 en hij is met ingang van 1 september 1985 met pensioen gegaan. In de pensioenbrief van (de rechtsvoorganger van) ASR van 1 juli 1985 (productie 31 conclusie van repliek), die hier naar het oordeel van het hof beslissend is, is echter uitdrukkelijk vermeld dat hij na zijn pensionering deelnemer kon blijven in de ziektekostenverzekering zij het op dezelfde voorwaarden en tegen dezelfde premie als actieve medewerkers (zie rechtsoverweging 4.22). Het hof verwijst naar hetgeen hierna in rechtsoverweging 4.38 wordt overwogen.

Vervolgens moet worden beoordeeld of de volgende appellanten recht hebben op een werkgeversbijdrage in de ziektekostenpremie:- appellanten van wie het dienstverband is geëindigd vóór 1 juni 2004;en (binnen deze groep)- appellanten ten aanzien van wie op de datum van het einde van hun dienstverband het Personeelshandboek van 6 januari 1999 of het Personeelshandboek van 19 april 2002 gold. In deze Personeelshandboeken was bepaald dat de bijdrage in de ziektekostenpremie bij pensionering zou worden stopgezet. Het hof zal bij de desbetreffende appellanten tussen haakjes vermelden om welk Personeelshandboek het gaat.

Het gaat hier om: [22] (1999), [23] (1999), [24.] (1999), [25.] (1999), [26.] (1999), [B.] (1999), [27.] (1999), [28.] (2002), [29.] (2002), [30.] (1999), [31.] (1999), [32. 1] (1999), [33.] (2002), [34.] (1999), [M.] (2002), [35.] (1999), [36.] (1999), [37.] (1999), [38.] (1999), [39.] (1999).

Ten aanzien van deze groep verwijst het hof naar hetgeen hiervoor ten aanzien van de CAO’s juni 2004 is overwogen. Deze CAO’s kunnen niet aan deze appellanten worden tegengeworpen.

Het hof is van oordeel dat [22], [24.], [26.], [B.], [27.], [28.], [29.], [31.], [32. 1], [34.], [36.], [37.], recht hebben op een bijdrage in de premie ziektekostenverzekering aangezien in de aan hen gerichte pensioenbrieven (productie 31 of 32 bij conclusie van repliek) uitdrukkelijk is bepaald dat ASR een werkgeversbijdrage in de ziektekostenverzekering in de vorm van een toeslag zal betalen.

[23], [25.], [30.] en [35.] hebben geen pensioenbrief overgelegd, naar het hof begrijpt omdat zij daar thans niet meer over beschikken. Gelet op het gestelde onder 4.4 sub c, 8.13 en 8.20 van de memorie van grieven acht het hof aannemelijk dat [23], [25.], [30.] en [35.], in aanmerking genomen de datum waarop zij met pensioen zijn gegaan, een vergelijkbare pensioenbrief hebben ontvangen als [Q.], [W.], [K.] en [24.]. Het hof zal dan ook hiervan uitgaan, aangezien ASR dit uitgangspunt op zichzelf niet heeft bestreden, maar zij andere conclusie aan dit gegeven verbindt (zie 7.5 en 7.8 memorie van antwoord). In deze pensioenbrieven heeft ASR toegezegd een werkgeversbijdrage in de vorm van een toeslag te zullen betalen.

Ten aanzien van [33.], [M.], [38.] en [39.] overweegt het hof dat in het voor hen ten tijde van hun uitdiensttreding geldende Personeelshandboek (voor [38.] en[39.] dat van 1999 en voor [33.] en [M.] dat van 2002) expliciet was bepaald dat de bijdrage in de ziektekostenverzekering bij pensionering zou worden stopgezet. Voorts is van belang dat deze appelanten zich met betrekking tot een eventuele toezegging van ASR niet hebben beroepen op een aan hen gezonden pensioenbrief (zie 8.32 memorie van grieven). [33.], [M.], [38.] en [39.] zijn ge(pre)pensioneerd op of na 1 januari 2006 ([33.] op 1 januari 2006, [M.] op1 oktober 2008, [38.] op 1 december 2006 en [39.] op 1 januari 2008) en na ontvangst van de brief van 25 november 2005 waarin ASR de stopzetting van de bijdrageregeling voor gepensioneerden met ingang van 1 januari 2006 heeft aangekondigd. Onder die omstandigheden faalt hun beroep op een langdurig gebruik en de feitelijke toepassing binnen ASR om aan gepensioneerden aan bijdrage te betalen. De vorderingen van [33.], [M.], [38.] en [39.] zullen dan ook bij eindarrest worden afgewezen.

Tenslotte resteert een groep appellanten die ten tijde van hun uitdiensttreding gebonden waren aan de CAO’s juni 2004. Het betreft hier [I], [J.], [40], [41], [L.], [N.] en [O.].

[J.], [40], [L.] en [N.] zijn allen gepensioneerd vóór1 januari 2006 ([J.] op 1 februari 2005, [40] op 1 oktober 2004,[L.] op 1 februari 2005 en [N.] op 1 juli 2004) en vóór ontvangst van de brief van 25 november 2005 waarin ASR de stopzetting van de bijdrageregeling voor gepensioneerden met ingang van 1 januari 2006 heeft aangekondigd. Zij doen een beroep op de aan hen gerichte pensioenbrieven (productie 31 of 32 bij conclusie van repliek) van respectievelijk29 december 2004, 1 juli 2004,6 december 2004 en 22 april 2004. In deze pensioenbrieven is zonder enig voorbehoud bepaald dat ASR een bijdrage in de ziektekostenverzekering in de vorm van een toeslag zal betalen. Voorts blijkt uit het door ASR als productie 21 bij haar conclusie van dupliek overgelegde overzicht dat ten tijde van de uitdiensttreding van [J.], [40], [L.] en [N.] het Personeelshandboek versie januari 2004 gold. In dit Personeelshandboek is uitdrukkelijk bepaald dat postactieven recht hebben op een bijdrage in de ziektekostenverzekering. In zoverre sluiten de pensioenbrieven aan op hetgeen in het Personeelshandboek van januari 2004 is bepaald. Gelet op de duidelijke tekst van de pensioenbrieven van deze appellanten is het hof van oordeel dat zij recht hebben op een bijdrage in de ziektekostenverzekering.

Met betrekking tot [I], [41] en [O.] geldt dat zij zich niet beroepen op een aan hen gezonden pensioenbrief (zie 8.32 memorie van grieven). [I], [41] en [O.] zijn gepensioneerd na 1 januari 2006 ([I] op 1 april 2006, [41] op 1 september 2006 en [O.] op 1 oktober 2006) en ná ontvangst van de brief van 25 november 2005 waarin ASR de stopzetting van de bijdrageregeling voor gepensioneerden met ingang van 1 januari 2006 heeft aangekondigd. Onder die omstandigheden faalt hun beroep op een langdurig gebruik en de feitelijke toepassing binnen ASR om aan gepensioneerden aan bijdrage te betalen. De vorderingen van [I], [41] en [O.] zullen bij eindarrest worden afgewezen.

Het hof heeft hiervoor vastgesteld welke appellanten recht hebben op een bijdrage in de ziektekostenverzekering. Dit brengt mee dat thans beoordeeld dient te worden a. of de bijdrage in de ziektekostenverzekering vanwege de door ASR gestelde CAO-koppeling met ingang van 1 januari 2006 is geëindigd en b. indien deze vraag ontkennend wordt beantwoord, of ASR de bijdrage in de ziektekostenverzekering, met toepassing van een afbouwregeling, mocht beëindigen. Daarbij speelt een rol of ASR zich op een eenzijdig wijzigingsbeding kan beroepen.

Is de bijdrage in de ziektekostenverzekering van de postactieven vanwege de CAO-koppeling met ingang van 1 januari 2006 geëindigd?

4.34 Met betrekking tot de door ASR gestelde CAO-koppeling verwijst het hof naar hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 4.23 tot en met 4.28 is overwogen. Dit betekent dat de aan de hiervoor genoemde appellanten toegekende bijdrage in de ziektekostenverzekering niet (automatisch) per 1 januari 2006 is geëindigd.

Mocht ASR de bijdrage in de ziektekostenverzekering van de postactieven, met toepassing van een afbouwregeling, beëindigen?

Het hof stelt voorop, onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis, dat de wetgever in het kader van de Zorgverzekeringswet in beginsel geen afbreuk heeft willen doen aan bestaande afspraken over bijdragen in de premie voor de ziektekostenverzekering. In de Nota van de minister van VWS naar aanleiding van het verslag bij de Wet tot invoering van de Zorgverzekeringswet (Tweede kamer, vergaderjaar 2004-2005, 30.124, nr. 9 pagina 45) staat een en ander als volgt verwoord: “De wettelijke mogelijkheid van saldering van de werkgeversbijdrage biedt de werkgevers een instrument om in overleg met de werknemers(-organisaties) te komen tot nieuwe afspraken over de eventuele bijdrage van de werkgever in de premies voor de ziektekostenverzekering van zijn werknemers. De salderingsmogelijkheid geldt alleen het op de dekking van de Zvw betrekking hebbende gedeelte van de vergoeding. Omdat de tegemoetkomingen van de werkgever in de premies voor de ziektekostenverzekeringen nu over het algemeen gaan over de totale premie moet eigenlijk een calculatie worden gemaakt van het deel dat met de dekking van de Zvw correspondeert met de premie over de aanspraken die krachtens de Zvw zijn verzekerd. In de uitwerking daarvan spelen de werkgevers- en de werknemersorganisaties hun eigen rol. Ik heb dan ook de verwachting dat in de afspraken daarover aan de onderhandelingstafel de gewenste duidelijkheid zal worden verschaft. Het staat overigens werkgevers vrij om ook na 1 januari 2006 een tegemoetkoming in de nominale premie voor zowel de zorgverzekering als de aanvullende verzekering van zijn werknemers te verstrekken. Overigens beperkt de wettelijke salderingsbepaling zich (tot) de in de Zvw verzekerde aanspraken; de aanvullende verzekering valt daarbuiten. Het is wettelijk verboden de tegemoetkomingen voor de aanvullende verzekering in de compensatie mee te nemen. De saldering strekt er slechts toe de vrijwillige werkgeversbijdrage te salderen met de wettelijke procentuele bijdrage die de werkgever op grond van de Zvw gehouden is af te dragen. Deze maatregel heeft dus geen enkel effect op de afdracht door de werkgevers aan de (lees: het, hof) Zorgverzekeringsfonds. Indien de werkgever vanwege gemaakte afspraken, gehouden blijft tot enige vergoeding aan zijn werknemers (omdat de tegemoetkoming hoger is dan de wettelijke premieafdracht) dan heeft dit op de exploitatie van de Zvw geen effect. Wel heeft dat gevolgen voor de werkgeverslasten. De werkgever betaalt dan nog een bijdrage aan de werknemer die kan worden gezien als een tegemoetkoming in de nominale premie die de verzekering (lees: verzekerde, hof) voor de Zvw verschuldigd is. Daarom vinden ook aan menige onderhandelingstafel tussen werkgevers- en werknemersorganisaties onderhandelingen plaats over de werkgeversbijdrage.”

6 ASR heeft als productie 6 bij haar conclusie van antwoord een zogenaamde model- arbeidsovereenkomst binnendienst voor onbepaalde tijd overgelegd. In artikel 16 van dit document is het volgende bepaald:“Eenzijdige wijziging:1. De werkgever behoudt zich het recht voor deze arbeidsovereenkomst eenzijdig te wijzigen indien hij daarbij een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de werknemer, dat door de wijziging zou worden geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken.”Het beroep van ASR op deze modelarbeidsovereenkomst faalt reeds omdat gesteld noch gebleken is dat ASR in de arbeidsovereenkomsten met appellanten een - vergelijkbaar - eenzijdig wijzigingsbeding is overeengekomen. Het hof laat hierbij in het midden of een dergelijk beding de postactieven zou kunnen binden, aangezien tussen hen en ASR geen arbeidsovereenkomst meer bestaat.

Anders dan ASR heeft aangevoerd, kan de gelijkluidende bepaling 9 van de in rechtsoverweging 3.9 en 3.10 vermelde Personeelshandboeken 1991 en 1997, niet als een eenzijdig wijzigingsbeding worden gekwalificeerd. Deze bepaling ziet slechts op periodiek te voeren overleg tussen de bedrijfsleiding en de ondernemingsraad omtrent een eventuele wijziging van de ziektekostenregeling. ASR heeft in deze Personeelshandboeken aan de uitkomst van dit overleg geen concrete (rechts)gevolgen verbonden. Met name is in dit artikel niet bepaald dat dit overleg de werkgever de bevoegdheid geeft om, mits met instemming van de centrale ondernemingsraad, de ziektekostenregeling te wijzigen (zie Hoge Raad 18 maart 2011, LJN BO9570). Voorts is gesteld noch gebleken dat de Ondernemingsraad van ASR met appellanten overleg heeft gepleegd over de beëindiging van de bijdrage in de ziektekostenverzekering.

Het voorgaande brengt mee dat ASR niet bevoegd was de bijdrage in de ziektekostenverzekering van [P.], [Q.], [R.], [S.] [T.], [U.], [V.], [W.], [X.], [Y.], [Z.], [1.], [2.], [3.], [appellant], [5.], [6.], [7.], [8.], [9.], [10.], [11.], [12.], [13.], [14.], [K.], [15.], [16.], [17.], [18.], [19.] en [21.] te wijzigen.Ten aanzien van [appellant]geldt dat hij geen feiten of omstandigheden gesteld die meebrengen dat hij, gelet op de in zijn pensioenbrief vermelde koppeling naar actieve medewerkers, in redelijkheid mocht vertrouwen op een ongewijzigde voortzetting van de bijdrage in de ziektekostenverzekering. De - langdurige - betaling in de praktijk van deze bijdrage na de pensionering van [appellant]is daarvoor onvoldoende. Het hof zal de vorderingen van [appellant]bij eindarrest afwijzen.4.39 Het hof heeft in rechtsoverweging 4.31 geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [38.] en [39.] op de daar vermelde gronden. Voor zover het de overige appellanten betreft ten aanzien van wie ten tijde van het einde van het dienstverband het Personeelshandboek van 6 januari 1999 gold ([22], [23], [24.], [25.], [26.], [B.], [27.], [30.], [31.], [32. 1], [34.], [35.], [36.] en [37.]) heeft het hof in rechtsoverweging 4.31 beslist dat deze appellanten als postactieven op grond van hun pensioenbrief recht hebben op een bijdrage in de ziektekostenverzekering. Alle pensioenbrieven dateren van na 6 januari 1999. ASR heeft geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat de hiervoor genoemde appellanten, in het licht van de aan hen gerichte pensioenbrief, in redelijkheid rekening dienden te houden met een wijziging van de aan hen in deze brief gedane - onvoorwaardelijke - toezegging. Het hof acht hierbij van belang dat ASR zelf heeft benadrukt dat zij gedurende jaren, in afwijking van hetgeen in Personeelshandboeken was bepaald, aan (deze) postactieven een bijdrage in de ziektekostenverzekering betaalde, waaruit het hof afleidt dat ASR de pensioenbrieven als doorslaggevend beschouwde. In die zin komt dan ook geen beslissende betekenis toe aan het feit dat in het Personeelshandboek van 6 januari 1999 is opgenomen dat de werkgeversbijdrage bij pensionering zou worden stopgezet. Het hof constateert voorts dat gesteld noch gebleken is dat in het Personeelshandboek van 6 januari 1999 een eenzijdig wijzigingsbeding is opgenomen.

Het hof is van oordeel dat de in rechtsoverweging 3.12 onder het kopje “Wijziging” geciteerde bepaling in het Personeelshandboek van 19 april 2002 een eenzijdig wijzigingsbeding bevat. Het hof heeft in rechtsoverweging 4.31 vastgesteld dat het Personeelshandboek 2002 ten tijde van de uitdiensttreding gold voor [28.], [29.], [33.] en [M.].

Ten aanzien van [33.] en [M.] heeft het hof in rechtsoverweging 4.31 beslist dat hun vorderingen bij eindarrest zullen worden afgewezen. Gelet hierop behoeft ten aanzien van hen niet meer beoordeeld te worden of ASR op grond van het eenzijdig wijzigingsbeding in het Personeelshandboek 2002 gerechtigd was de bijdrage in de ziektekostenverzekering te wijzigen.

Voor zover het [29.] en [28.] betreft, geldt, gelet op hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 4.40 is overwogen, een eenzijdig wijzigingsbeding op grond van het Personeelshandboek van 19 april 2002. Getoetst dient te worden of ASR een zodanig zwaarwichtig belang heeft bij de wijziging van de bijdrage in de ziektekostenverzekering dat het belang van deze postactieven dat door de wijziging wordt geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid behoort te wijken. Het hof is van oordeel dat ASR niet een zodanig zwaarwichtig belang heeft, zoals hiervoor omschreven.

Zonder nadere toelichting die ontbreekt, vormt het enkele feit dat ASR geen discrepantie wil laten ontstaan tussen de postactieven en de actieve medewerkers een onvoldoende zwaarwichtig belang om de door ASR gewenste wijziging te kunnen rechtvaardigen. Bovendien behandelt ASR haar actieve medewerkers niet op dezelfde manier als de postactieven. Zij betaalt aan haar actieve medewerkers wel een bijdrage in de ziektekostenpremie.4.44 ASR heeft voorts op geen enkele concretewijze onderbouwd dat “het kostenaspect” een zwaarwichtig belang oplevert om de bijdrageregeling voor de postactieven te beëindigen.

Het enkele feit dat ASR een afbouwregeling, die slechts voor een aantal jaren (gedeeltelijk) compensatie biedt, heeft getroffen, leidt niet tot een ander oordeel.

Ook indien het hof er veronderstellenderwijze van zou uitgaan, dat ASR zich ook ten aanzien van de overige appellanten wel eenzijdig de bevoegdheid zou hebben voorbehouden de bijdrage in de ziektekostenverzekering van de postactieven te wijzigen, geldt hetgeen het hof hiervoor in rechtsoverweging 4.42 tot en met 4.45 heeft overwogen.4.47 Tenslotte geldt dat ASR niet, althans onvoldoende onderbouwd heeft gesteld dat het Personeelshandboek van januari 2004, zoals hiervoor in rechtsoverweging 3.13 geciteerd, een eenzijdig wijzigingsbeding zou bevatten. Het voorgaande brengt mee dat ASR niet eenzijdig de bijdrage in de ziektekostenverzekering van [J.], [40], [L.] en [N.] mocht wijzigen.

4.48 ASR heeft zich er tenslotte op beroepen dat de relatie tussen haar en appellanten als een onbenoemde duurovereenkomst voor onbepaalde tijd moet worden gekwalificeerd, die zij op grond van de redelijkheid en billijkheid kon opzeggen. Het hof is van oordeel dat na pensionering geen sprake (meer) is van een wederkerige (duur)overeenkomst die kan worden opgezegd. Ook indien het hof daarvan wel zou uitgaan, vormen de onder 4.43 tot en met 4.45 genoemde feiten en omstandigheden, in het licht van de belangen van de gepensioneerden, een onvoldoende zwaarwichtige grond op voor de opzegging (Hoge Raad 28 oktober 2011, LJN BX9854).

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen zal het hof de zaak ten aanzien van [G.] en [H.] naar de roldatum 23 april 2013 verwijzen. De grieven van appellanten slagen, met uitzondering van[appellant], [33.], [M.], [38.],[39.], [I], [41] en [O.]. De vorderingen van [appellant], [33.], [M.], [38.],[39.], [I], [41] en [O.] zullen bij eindarrest worden afgewezen. Het hof zal tezijnertijd bij eindarrest de primaire vorderingen onder 2 en 3 van de memorie van grieven ten aanzien van de overige appellanten toewijzen, aangezien ASR geen zelfstandig verweer tegen deze vorderingen heeft aangevoerd. De beslissing ten aanzien van [G.] en [H.] volgt na de uitlating.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

verwijst de zaak naar de roldatum 23 april 2013 voor het nemen van een akte door[G.] en [H.], zoals hiervoor in rechtsoverweging 4.29 en 4.49 omschreven;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.B. Knottnerus, G.P.M. van den Dungen en W. Duitemeijer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 26 maart 2013.