4.5 Tegenstrijdig belang

Ingevolge artikel 2:129/239 lid 6 BW neemt een bestuurder niet deel aan de beraadslaging en besluitvorming door het bestuur indien hij daarbij een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat strijdig is met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Voorts geldt dat wanneer daardoor geen besluit genomen kan worden, het besluit genomen wordt door de raad van commissarissen of, indien deze ontbreekt, door de algemene vergadering. E.e.a. tenzij de statuten anders bepalen. Dit artikel werd ingevoerd bij gelegenheid van de Wet tot wijziging van boek 2 Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van regels over bestuur en toezicht in naamloze en besloten vennootschappen (de Wet bestuur en toezicht)1 en bevat, wat je zou kunnen noemen een voorwaardelijke beperking van de bestuursbevoegdheid2 van individuele bestuurders. Indien zij een tegenstrijdig belang hebben mogen zij niet deelnemen aan de beraadslaging en besluitvorming in het bestuur. Iets anders is dat een dergelijke bestuurder dat wel kan. De gedachte achter de wettelijke regeling is dat door het uitsluiten van de met een tegenstrijdig belang besmette bestuurder, door de overige bestuurders alsnog een zuivere – van vreemde smetten vrij(e) – belangenafweging en besluitvorming kan plaatsvinden.3 Deze wettelijke regeling heeft dan ook een waarborgfunctie: zij beoogt een zuivere belangenafweging en besluitvorming te borgen. De huidige tegenstrijdig belang regeling heeft in beginsel geen externe werking: de vennootschap blijft als uitgangspunt gebonden aan rechtshandelingen die zijn verricht op basis van een bestuursbesluit waaraan een geconflicteerde bestuurder heeft deelgenomen.4

Wanneer is er dan nu sprake van een tegenstrijdig belang? In de memorie van toelichting wordt hierover onder meer het navolgende gezegd:5

De aanwezigheid van een eigen of persoonlijk belang leidt dus niet zonder meer tot de conclusie dat er sprake is van een tegenstrijdig belang. Ook geldt dat het voor het aannemen van een tegenstrijdig belang niet noodzakelijk is dat er sprake is of zal zijn van daadwerkelijke benadeling van de vennootschap.6 Waar het om gaat is dat het (directe of indirecte) persoonlijk belang van de betreffende bestuurder zodanig is dat hij – in de woorden van de Hoge Raad – zich niet in staat had mogen achten het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming met de vereiste integriteit en objectiviteit te behartigen.7 Dat persoonlijke belang van de bestuurder kan een financieel belang betreffen maar dat hoeft niet altijd het geval te zijn. Ook immateriële belangen bijvoorbeeld als gevolg van de persoonlijke relatie tussen een bestuurder en een andere (rechts)persoon die door het te nemen besluit geraakt wordt8 kunnen gelden als een dergelijk persoonlijk belang.9 In die zin dient een ‘persoonlijk’ belang ruim te worden uitgelegd.10

Leijten wijst erop dat de Hoge Raad in het Bruil-arrest ook een conflict van plichten onder het bereik van het begrip tegenstrijdig belang heeft willen brengen.11 In dat arrest oordeelde de Hoge Raad dat de wettelijke regeling ter zake niet alleen strekt tot bescherming van het vennootschappelijk belang wanneer er een persoonlijk belang van een bestuurder in het spel is, maar ook in het geval dat de bestuurder betrokken is bij een ander – met dat van de rechtspersoon niet parallel lopend – belang en hij als gevolg van die betrokkenheid niet in staat moet worden geacht om het vennootschappelijk belang te bewaken op een wijze die van een integer en onbevooroordeeld bestuurder verwacht mag worden.12 Een zuiver kwalitatief tegenstrijdig belang – bijvoorbeeld in het geval waarbij een persoon (uitsluitend) bestuurder is van twee vennootschappen die met elkaar een transactie aangaan – zou dus onder het bereik van de wettelijke regeling moeten (kunnen) vallen.13

Ten slotte geldt nog dat de enkele schijn van een tegenstrijdig belang weer niet doorslaggevend is voor het antwoord op de vraag of de betreffende bestuurder zich van deelname aan de besluitvorming dient te onthouden.14 Het moet wel steeds gaan om een concreet tegenstrijdig belang.15 De vraag of een bestuurder een tegenstrijdig belang heeft is dus niet zo eenvoudig te beantwoorden. Het zijn telkens de omstandigheden van het geval die (al dan niet) tot die conclusie leiden. Een uitputtende catalogus van alle gevallen van tegenstrijdig belang is dan ook niet te geven.16 Goed is evenwel om steeds voor ogen te houden dat het niet gaat om de vraag of het betreffende bestuursbesluit bevorderlijk is voor bestendig succes van de vennootschap en haar activiteiten maar of de bestuurder bij het betreffende besluit een zodanig eigen belang heeft dat hij daardoor niet in staat kan worden geacht het vennootschappelijk belang met de vereiste integriteit en objectiviteit te behartigen.

Dan de (mogelijk) geconflicteerde bestuurder zelf. Wat dient hij te doen? Artikel 2:129/239 lid 6 BW zegt slechts dat hij niet deelneemt aan de beraadslaging en besluitvorming door het bestuur. In aanvulling daarop wordt in de literatuur gezegd dat – hoewel zulks naar de letter van de wet niet verboden is – in de ratio van de regeling besloten ligt dat de bestuurder zich eveneens dient te onthouden van deelname aan voorbereidingshandelingen die voorafgaan aan de fase van beraadslaging en besluitvorming.17 Dit komt mij juist voor. In de parlementaire geschiedenis wordt ook nog opgemerkt dat er bij de overige bestuurders wel behoefte kan bestaan om informatie in te winnen bij de geconflicteerde bestuurder. Daartoe kan en mag de desbetreffende bestuurder voorafgaand aan de bestuursvergadering of zelfs bij de introductie van het agendapunt in de bestuursvergadering door zijn medebestuurders worden gehoord.18 Daarbij dienen de overige bestuurders zich steeds te realiseren dat de aldus verkregen informatie mogelijk ‘gekleurd’ is.19 Het voorgaande geldt m.i. mutatis mutandis voor het geval waarin een geconflicteerde bestuurder – al dan niet uit praktische overwegingen – toch heeft deelgenomen aan de voorbereidingshandelingen.

Hoewel dit niet expliciet blijkt uit de wetstekst ligt het in beginsel op de weg van de betreffende bestuurder om melding te maken van een mogelijk tegenstrijdig belang.20 Zulks volgt m.i. uit het beginsel van een behoorlijke taakvervulling en meer in het bijzonder uit de vertrouwenspositie die een bestuurder bekleedt. Melding dient in beginsel steeds te geschieden bij het bestuur.21 Uitzonderingen op deze meldplicht zijn evenwel denkbaar. Zo zal m.i. niet behoeven te worden gemeld in het geval waarin de overige bestuurders al op de hoogte zijn van het tegenstrijdig belang of het betrokken belang van de bestuurder een zeer beperkte materialiteit of zeer geringe substantie heeft.22 Vervolgens zal het bestuur – minus de mogelijk geconflicteerde bestuurder – dienen te besluiten of er inderdaad een tegenstrijdig belang bestaat als gevolg waarvan door de betreffende bestuurder niet kan worden deelgenomen aan de beraadslaging en besluitvorming. In die zin vormt de wettelijke regeling dus een uitzondering op het beginsel van de collegiale besluitvorming. Ook geldt dat indien een bestuurder zijn tegenstrijdig belang niet heeft gemeld maar een andere bestuurder daar wel van op de hoogte is, de deelname aan de beraadslaging en besluitvorming door het bestuur aan de geconflicteerde bestuurder kan worden ontzegd.23

Het besluit van het bestuur omtrent de (on)bevoegdheid van een mogelijk geconflicteerde bestuurder is – zonder nadere statutaire regeling – niet constituerend voor diens (on)bevoegdheid.24 Deze volgt uit de wet (vgl. artikel 2:129/239 lid 6 BW) en zal – in geval van twijfel – ex post door de rechter moeten worden vastgesteld. Een statutaire regeling waarbij de beslissing omtrent de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang wordt opgedragen aan het bestuur (exclusief de besmette bestuurder), de raad van commissarissen of de algemene vergadering lijkt mij wel mogelijk.25 Dit is alsdan te beschouwen als een beperking van de bestuursbevoegdheid in de zin van artikel 2:129/239 lid 1 BW. In de statuten kan eveneens het tegenstrijdig belang begrip worden ingevuld in die zin dat nader wordt geduid welke gevallen in ieder geval onder het wettelijke begrip tegenstrijdig belang worden geschaard. Ook een uitbreiding van het begrip tegenstrijdig belang tot gevallen die normaal gesproken buiten de wettelijke regeling zouden vallen is m.i. statutair mogelijk. Een krappere definitie van het tegenstrijdig belangbegrip – in die zin dat bepaalde situaties op voorhand worden uitgezonderd – is m.i. evenwel niet mogelijk.26

Indien door de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang geen bestuursbesluit kan worden genomen dient het besluit ingevolge de wettelijke regeling genomen te worden door de raad van commissarissen of – bij het ontbreken daarvan – door de algemene vergadering. Het niet kunnen nemen van een bestuursbesluit dient te worden begrepen als: het niet kunnen nemen van een bestuursbesluit als gevolg van een bij het gehele bestuur aanwezige tegenstrijdig belang (lees: het gehele bestuur dient onbevoegd te zijn).29 Indien door de afwezigheid van een geconflicteerde bestuurder een patstelling in het bestuur ontstaat of niet kan worden voldaan aan bepaalde statutaire quorum-, gekwalificeerde meerderheids- of unanimiteitseisen dan betekent dat niet dat als gevolg van artikel 2:129/239 lid 6 BW het besluit kan worden genomen door de raad van commissarissen of de algemene vergadering.30 Indien dit ongewenst is zullen de statuten een nadere regeling moeten bevatten.

Indien de raad van commissarissen, onderscheidenlijk de algemene vergadering, op grond van artikel 2:129/239 lid 6 BW dient te besluiten, dan geldt voor de eerstgenoemde dat zij op grond van het bepaalde in artikel 2:140/250 lid 2 BW gehouden is zich bij deze besluitvorming te richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Voor de algemene vergadering geldt een dergelijk richtsnoer niet. Zij wordt voor wat betreft deze besluitvorming vennootschapsrechtelijk slechts genormeerd door het bepaalde in artikel 2:8 lid 1 BW.

Tot 1 juli 2021 kende de wet artikel 2:151/261 BW31 dat luidde als volgt:

In de memorie van toelichting bij het Wetsvoorstel bestuur en toezicht rechtspersonen werd omtrent de afschaffing van artikel 2:151/261 BW opgemerkt:32

Dat artikel 2:151/261 BW niet meer van belang zou zijn in het kader van de tegenstrijdig belang regeling lijkt mij evenwel onjuist.33 De tekst van artikel 2:151/261 lid 1 BW was niet beperkt tot vertegenwoordigingshandelingen.34 De bewoording van artikel 2:151/261 lid 2 BW wees juist op een ruime interpretatie van het eerste lid nu specifiek het goedkeuren van bepaalde bestuurshandelingen of het daartoe machtigen worden uitgezonderd van de werking van het eerste lid.35 Indien artikel 2:151/261 lid 1 BW slechts op vertegenwoordigingshandelingen had gezien was een dergelijke uitzondering niet nodig geweest. M.i. had deze regeling tot gevolg dat de algemene vergadering bij het nemen van besluiten onder de tegenstrijdig belang regeling binnen het bereik van artikel 2:9 BW ter zake van behoorlijke taakvervulling werd gebracht en op grond van het bepaalde in artikel 2:129/239 lid 5 BW tevens het vennootschappelijk belang tot richtsnoer diende te nemen.36 Door het afschaffen van artikel 2:151/261 BW geldt dit echter niet langer.37,38

Een volgende vraag is of de raad van commissarissen, onderscheidenlijk de algemene vergadering, alleen ja of nee mag zeggen tegen een aan haar als gevolg van artikel 2:129/239 lid 6 BW voorgelegd besluit of dat zij ook wijzigingen mogen aanbrengen. M.i. dient deze vraag ontkennend te worden beantwoord. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad geldt dat het bepalen van het beleid en de strategie van een vennootschap en de met haar verbonden onderneming in beginsel een aangelegenheid van het bestuur is.39 Ook een besluit waarbij een bestuurder een tegenstrijdig belang heeft geeft vorm dan wel uitvoering aan het beleid en de strategie. De tegenstrijdig belang regeling is primair een gedragsnorm en heeft als doel het beschermen van de vennootschap40 tegen een door persoonlijke belangen van een bestuurder vertroebelde belangenafweging.41 Zij is evenwel niet bedoeld om de raad van commissarissen of de algemene vergadering een middel in handen te geven om zelfstandig te kunnen besluiten tot het aanbrengen van wijzigingen in de (uitvoering van) het bestuursbeleid of de strategie. Iets anders is dat de raad van commissarissen c.q. de algemene vergadering het voorliggende besluit – mede vanwege hun (bestuurlijke) plicht tot behoorlijke taakvervulling – wel op inhoudelijke gronden mogen ‘afstemmen’. In die zin gaat hun rol binnen de tegenstrijdig belang regeling m.i. dus verder dan puur het bewaken van een zuivere belangenafweging. In dergelijke gevallen zal het bestuur aan het besluitende orgaan wel een gewijzigd besluit kunnen voorleggen. Het initiatief daartoe berust echter bij het bestuur.

In gevolge de laatste volzin van artikel 2:129/239 lid 6 BW kan, in geval van een tegenstrijdig belang bij alle bestuurders waarbij ofwel een raad van commissarissen ontbreekt, ofwel alle commissarissen eveneens een tegenstrijdig belang hebben (vgl. artikel 2:140/250 lid 5 BW), statutair worden bepaald dat het betreffende besluit wordt genomen door een ander dan de algemene vergadering.42 Uit de wet en de parlementaire geschiedenis volgt niet aan wie de bevoegdheid tot besluiten kan worden toegekend.43 Statutenmakers hebben hier ruime mogelijkheden. Het besluit kan worden opgedragen aan: (i) het bestuur, (ii) de raad van commissarissen, (iii) de algemene vergadering, of (iv) de vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding. Ook het opdragen van een besluit aan individuele leden van organen van de vennootschap is m.i. mogelijk. Zelfs het statutair opdragen van de beslissing aan een of meer derden (al dan niet op aanwijzing van een orgaan van de vennootschap) lijkt mogelijk.44 Daarbij geldt m.i. wel dat – ter bescherming van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming – deze derde over een voldoende mate van deskundigheid dient te beschikken om het besluit te kunnen nemen.

Indien een geconflicteerde bestuurder toch heeft deelgenomen aan de beraadslaging en/of besluitvorming geldt dat het betreffende bestuursbesluit voor vernietiging ex artikel 2:15 lid 1 sub a BW in aanmerking komt nu het genomen is in strijd met een wettelijke bepaling die de totstandkoming van besluiten regelt.45 Een dergelijk besluit is dus geldig zolang niet – binnen de wettelijk termijn van artikel 2:15 lid 5 BW – door een belanghebbende een actie tot vernietiging is ingesteld. Indien een volledig geconflicteerd bestuur een besluit heeft genomen geldt evenwel dat het besluit nietig is op grond van artikel 2:14 lid 1 BW nu dit – bij gebreke van een andersluidende statutaire regeling – door het verkeerde (lees: een ter zake onbevoegd) orgaan is genomen.46 Een vernietigbaar besluit kan worden bevestigd;47 een nietig besluit kan evenwel niet worden bekrachtigd.48

In beginsel heeft de niet-naleving van de tegenstrijdig belang regeling geen externe werking. De vennootschap blijft als uitgangspunt gebonden aan rechtshandelingen die op basis van het vernietigde of nietige bestuursbesluit zijn verricht.49 Uitzondering daarop is de nietigheid of vernietiging van een besluit met zgn. direct externe werking.50 Binnen de grenzen van artikel 2:16 lid 2 BW kan de vernietiging of nietigheid daarvan door de vennootschap aan derden worden tegengeworpen. Daarnaast geldt dat een derde die op de hoogte is van het bestaan van een tegenstrijdig belang onder omstandigheden ook in strijd kan handelen met de goede trouw indien hij de vennootschap houdt aan een overeenkomst die op grond van een gemankeerd besluit met hem gesloten is.51 Daarenboven geldt dat een derde die welbewust profiteert van de niet-naleving van de tegenstrijdig belang regeling mogelijk een onrechtmatige daad pleegt en op grond van artikel 6:162 BW gehouden kan zijn de door de vennootschap geleden schade te vergoeden.52