Hof 's-Hertogenbosch, 17-01-2012, nr. HD 200.094.812

2.1.

2.2.

2.3.

4.1.

4.2.

(a)

De gemeenten hebben eind 2010/begin 2011 een Europese aanbesteding gehouden voor het leerlingenvervoer Kempen van de gemeenten Bergeijk, Bladel, Eersel, Oirschot en Reusel-de Mierden.

(b)

In het programma van eisen voor deze aanbesteding (productie 1 bij brief van 14 juli 2011) is onder meer opgenomen:

– in hoofdstuk 1, "Inleiding":

"1.5. Eventuele gebreken, onvolkomenheden, etc. in dit document

Dit programma van eisen inclusief bijlagen is met grote zorg samengesteld. Mocht u echter onvolkomenheden, tegenstrijdigheden, gebreken of onvolledigheden aantreffen wordt u dringend verzocht hiervan zo spoedig mogelijk schriftelijk melding van te maken. Na aanbesteding kunt u hier geen beroep meer op doen.

– in hoofdstuk 4, "Inhoud van de inschrijving":

"4.4.3. Technische bekwaamheid

De gegadigde toont aan dat hij voor de uitvoering van de opdracht over voldoende technische kennis en kunde beschikt. De gegadigde kan dit op de navolgende wijze aantonen:

*Inschrijver heeft in de laatste drie (3) jaar minimaal twee (2) opdrachten uitgevoerd en opgeleverd die naar aard vergelijkbaar zijn met de gevraagde dienst waarop wordt ingeschreven. De minimale waarde van de (afzonderlijke) opdrachten bedroeg minimaal € 240.000 exclusief btw. De gegadigde toont dit aan door het overleggen van tevredenheidsverklaringen per referteopdracht. Voor elke referteopdracht afzonderlijk derhalve één tevredenheidsverklaring. In voornoemde referte zal (steeds) een korte omschrijving van de dienst (opdracht), de opdrachtwaarde van de betreffende dienst (opdracht), de naam van de opdrachtgever, alsmede tijd en plaats van uitvoering worden vermeld. Eveneens moet blijken dat de betreffende dienst op vakkundige en regelmatige wijze is uitgevoerd en opgeleverd. ( )

– In hoofdstuk 5, "Aanbestedingskader":

"5.4. Overige inlichtingen

Alle houders van het programma van eisen hebben tweemaal de mogelijkheid om aan de aanbestedende dienst vragen te stellen over de inhoud van het programma van eisen. ( )

Het is gedurende de procedure niet toegestaan andere functionarissen op enigerlei wijze te benaderen."

(c)

Bij brief van 15 juni 2011 (productie 2 bij brief inbrengen producties van 14 juli 2011) hebben de gemeenten aan Cibatax onder meer meegedeeld:

"Zoals bekend worden alle inschrijvingen eerst getoetst aan de gestelde selectiecriteria. Ten aanzien van de referenties stelt het programma van eisen in 4.4.3

Inschrijver heeft in de laatste drie (3) jaar minimaal twee (2) opdrachten uitgevoerd en opgeleverd die naar aard vergelijkbaar zijn met de gevraagde dienst waarop wordt ingeschreven.

Dat wil zeggen dat de initiële contractperiode zonder verlenging volledig voltooid moet zijn. De door u aangevoerde referenties uit Veldhoven, Best en Valkenswaard voldoen geen van allen aan dit criterium.

De door u opgegeven referentie van de gemeente Eindhoven gaat om een bedrag van € 160.000 en voldoet daarmee niet aan de minimum-eis van € 240.000. ( )

Om bovenstaande reden zijn wij genoodzaakt u uit te sluiten van gunning voor deze opdracht"

4.3.

Cibatax heeft in eerste aanleg gevorderd de gemeenten als aanbestedende diensten te veroordelen om hun besluit te herroepen om Cibatax niet toe te laten tot de gunningsprocedure en Cibatax alsnog toe te laten, tot het intrekken van de aanbestedingsprocedure wegens schending van het transparantie- en gelijkheidsbeginsel, althans tot die maatregel die de rechtbank in goede justitie zou vaststellen, met veroordeling van de gemeenten in de kosten van het geding.

De gemeenten hebben de vordering weersproken.

De voorzieningenrechter heeft de stelling van de gemeenten dat Cibatax niet ontvankelijk zou zijn in haar vordering verworpen. Hij heeft evenwel de vordering van Cibatax afgewezen, en daartoe onder meer overwogen dat de gemeenten ervoor hebben gekozen van inschrijvers te verlangen dat zij minimaal twee referenties opvoeren inzake diensten die zij de afgelopen drie jaren hebben uitgevoerd, terwijl zij voorts, gelet op artikel 44 Bao, nadere minimumeisen mogen stellen, hetgeen de gemeenten hebben gedaan door niet alleen te verlangen dat de referentie-opdrachten zijn verricht maar ook zijn voltooid. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter houdt dit laatste vereiste verband met en staat het in verhouding tot het voorwerp van de opdracht. Ook heeft de voorzieningenrechter dit selectiecriterium voldoende transparant en objectief geacht.

In hoger beroep heeft Cibatax gevorderd zoals hiervoor weergegeven.

4.4.

Het debat tussen partijen heeft zich in hoger beroep geconcentreerd op twee vraagpunten, te weten de vraag of Cibatax ontvankelijk is in haar vordering (waartoe de gemeenten onder meer hebben verwezen naar het Grossmann-arrest van het Hof van Justitie) en de vraag of de door de gemeenten gestelde geschiktheidseisen niet te vergaand waren.

Hoewel, naar uit het navolgende zal blijken, dat niet strikt noodzakelijk is, zal het hof beide vraagpunten hierna behandelen.

De ontvankelijkheid van Cibatax in haar vordering

4.5.

De gemeenten hebben in hoger beroep opnieuw aangevoerd dat Cibatax niet- ontvankelijk is in haar vordering omdat zij niet tijdig bezwaar heeft gemaakt tegen de volgens haar onjuiste geschiktheidscriteria. Cibatax heeft daartegen in de pleitnota in hoger beroep aangevoerd dat dit verweer niet kan worden behandeld omdat de gemeenten geen incidenteel appel hebben ingesteld.

4.6.

De devolutieve werking van het hoger beroep brengt met zich mee dat het hof, indien een of meer van de grieven slagen, ambtshalve gehouden is te onderzoeken of de in eerste aanleg niet behandelde of verworpen verweren doel treffen. Dat geldt ook wanneer deze verweren niet door middel van een grief in incidenteel appel alsnog opnieuw aan de orde zijn gesteld.

4.7.

De gemeenten hebben gewezen op het Grossmann-arrest (HvJ 12 februari 2004, C-230/02) en op paragraaf 1.5 van het aanbestedingsdocument, waarin is bepaald dat indien een inschrijver onvolkomenheden, tegenstrijdigheden, gebreken of onvolledigheden aantreft, hem wordt verzocht daarvan zo spoedig mogelijk melding te maken, terwijl na aanbesteding daarop geen beroep meer kan worden gedaan.

4.8.

Cibatax heeft tijdens het pleidooi in hoger beroep gesteld dat gelet op het arrest van de Hoge Raad van 26 juni 2009, NJ 2009, 306, een beroep op het Grossmann-arrest niet mogelijk is.

In dit arrest heeft de Hoge Raad onder meer overwogen:

"Het hof heeft terecht geoordeeld dat de Richtlijn, die niet de onderhavige nationale aanbestedingsprocedure bestrijkt, niet rechtstreeks verplichtingen aan particulieren kan opleggen. Weliswaar laat dat onverlet dat het hof procedurele verplichtingen voor particulieren als waarop het onderdeel doelt zou hebben kunnen aannemen op grond van richtlijnconforme uitleg van de onderhavige nationale aanbestedingsregels, maar het hof heeft dit niet gedaan en daarover klaagt het middel niet. Nu het Grossmann-arrest uitgaat van de toepasselijkheid in het gegeven geval van de bepalingen van de Richtlijn kan dit arrest, wat er zij van de precieze reikwijdte ervan, niet meebrengen dat [verweerster] reeds uit hoofde van de Richtlijn haar vordering dient te worden ontzegd."

4.9.

Naar het oordeel van het hof konden de gemeenten met recht een beroep doen op paragraaf 1.5 van het aanbestedingsdocument, nu Cibatax heeft ingeschreven op deze – Europese – aanbesteding en zich dus heeft gecommitteerd aan de bepalingen daarvan, waaronder paragraaf 1.5.

Deze bepaling is ook toelaatbaar omdat zij past bij de doelstellingen van snelheid en doeltreffendheid van (thans) richtlijn 2004/18/EG (als opvolger van onder meer de richtlijn 89/665/EEG zoals gewijzigd bij richtlijn 92/50/EEG) zoals uitgelegd door het Hof van Justitie in het Grossmann-arrest.

Dat het voor Cibatax naar haar zeggen onvoldoende duidelijk was dat de gemeenten alleen voltooide opdrachten wensten te laten meetellen als referentie-opdracht kan Cibatax niet baten. De tekst van het aanbestedingsdocument is naar het oordeel van het hof – zoals hierna in verband met het andere door partijen opgeworpen vraagpunt nader zal worden besproken – duidelijk, en Cibatax had haar bezwaren daartegen dus al eerder kenbaar kunnen en derhalve moeten maken. Dat – zoals de voorzieningenrechter heeft overwogen – niet-ontvankelijkverklaring tot gevolg zou hebben dat Cibatax bij de rechter geen enkel gehoor vindt voor haar inhoudelijke betoog kan hieraan niet af doen.

4.10.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Cibatax niet-ontvankelijk is in haar vordering.

Het bij de aanbesteding gehanteerde bekwaamheidscriterium

4.11.

De grieven van Cibatax hebben alle betrekking op de beslissing van de voorzieningenrechter dat de eis van de gemeenten - inhoudende dat ter zake van de technische bekwaamheid ten minste twee referenties moesten worden overgelegd met betrekking tot in de afgelopen drie jaar uitgevoerde en opgeleverde opdrachten - toelaatbaar was.

4.12.

Het hof wijst erop dat in de onderhavige zaak sprake is van een Europese aanbesteding. Derhalve is bij de uitleg van het Bao in dit verband richtlijn 2004/18/EG, en de interpretatie die het Hof van Justitie daarvan heeft gegeven, in ieder geval rechtstreeks van belang.

Het Bao strekt - zoals uit de toelichting daarop blijkt - ter implementatie van richtlijn 2004/18/EG, en de tekst van de regeling ter zake van geschiktheidseisen in artikel 49 Bao komt vrijwel overeen met diezelfde regeling in artikel 48 van die richtlijn.

Volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie wordt met de desbetreffende artikelen van de richtlijn niet beoogd de bevoegdheid van de lidstaten af te bakenen om het niveau te bepalen van de voor deelneming aan overheidsopdrachten voor de uitvoering van diensten vereiste geschiktheid; zij strekken er slechts toe vast te stellen door welke bewijsmiddelen de technische bekwaamheid van de dienstverleners kan worden vastgesteld. Wel dienen de geschiktheidseisen proportioneel te zijn, ze dienen verband te houden met en in verhouding te staan tot het voorwerp van de opdracht.

Toetsing of aan de bij de aanbesteding gestelde eisen inzake technische bekwaamheid is voldaan is dus slechts mogelijk met behulp van de in artikel 49 Bao (en in artikel 48 van de richtlijn) genoemde toetsingsinstrumenten.

4.13.

De stellingen van Cibatax komen erop neer dat de gemeenten, door te eisen dat de referenties die inzake technische bekwaamheid moesten worden overgelegd betrekking moesten hebben op reeds voltooide diensten, de grenzen van de in artikel 49 Bao neergelegde toetsingscriteria te buiten is gegaan. Volgens Cibatax kan volgens die criteria bekwaamheid slechts worden aangetoond door referenties die betrekking hebben op nog lopende diensten, en is de eis dat de opdrachten voltooid moeten zijn in strijd met die toetsingscriteria.

4.14.

Het hof overweegt hierover als volgt.

Ter zake van werken wordt zowel in de richtlijn als in het Bao uitdrukkelijk bepaald dat het moet gaan om werken die "tot een goed einde zijn gebracht". Het gaat daarbij dus kennelijk om voltooide en opgeleverde werken.

Weliswaar wordt ter zake van diensten niet met zoveel woorden geëist dat de referentie betrekking moet hebben op diensten die tot een goed einde zijn gebracht – anders dan werken worden diensten in het algemeen niet opgeleverd – maar naar het oordeel van het hof blijkt uit de redactie van artikel 49 (wat dit betreft geheel in overeenstemming met de redactie van artikel 48 lid 2 aanhef en onder a ii van de richtlijn) dat het ook wat betreft diensten moet gaan om verrichtingen die voltooid waren op het moment dat de referentie werd verstrekt. Volgens die bepaling kunnen ondernemers hun technische bekwaamheid ter zake van de te leveren diensten "aantonen aan de hand van een lijst van de voornaamste leveringen of diensten die gedurende de afgelopen drie jaar werden verricht, met vermelding van het bedrag en de datum en van de publiek- of privaatrechtelijke instanties waarvoor zij bestemd waren". Uit de door het hof cursief weergegeven woorden "afgelopen", "werden" en "waren" blijkt dat het hier gaat om diensten die reeds waren voltooid.

Een dergelijke eis acht het hof bovendien proportioneel, in ieder geval nu de gemeenten - onbestreden - hebben aangevoerd dat zij eerder geconfronteerd zijn geweest met dienstverrichtingen die tegen het einde van de overeengekomen periode - op een moment dat duidelijk was dat de desbetreffende dienstverlener in de eerstvolgende periode de dienst niet zou mogen verrichten - minder zorgvuldig werden verricht, en dat zij daarom van belang achtten dat de referenties betrekking hadden op voltooide dienstverrichtingen. Het hof acht dit geheel in overeenstemming met het doel waartoe om referenties ter zake van technische bekwaamheden wordt gevraagd, te weten het vaststellen van de bekwaamheid van de mededinger.

Weliswaar kan een aanbestedende dienst ertoe besluiten minder vergaande eisen te stellen – en dus bijvoorbeeld slechts verlangen dat sprake moet zijn van diensten die worden uitgevoerd maar nog niet hoeven te zijn voltooid – nu ook een dergelijke eis valt binnen het bepaalde in artikel 48 Bao en artikel 49 Richtlijn, maar dat neemt niet weg dat de door de gemeente in het bestek gestelde strengere eisen evenzeer kunnen worden gehanteerd.

Niet in geschil is dat Cibatax aan deze eisen niet heeft voldaan. Derhalve hebben de gemeenten Cibatax kunnen uitsluiten, zoals ook door de voorzieningenrechter is beslist.

4.15.

Het voorgaande betekent dat grief I, die zich richt tegen de conclusie van de voorzieningenrechter dat de gemeenten Cibatax mochten uitsluiten, faalt.

De overweging van de voorzieningenrechter dat het gestelde vereiste dat de dienst opgeleverd moest zijn in verhouding stond tot het voorwerp van deze overheidsopdracht – waartegen grief II zich richt – wordt door het hof onderschreven. Dat drie van de vier door Cibatax overgelegde referenties qua omzet hoger zijn dan de door de gemeenten gestelde eis, is dus niet van belang, omdat het daarbij gaat om diensten die niet waren voltooid. De eis van de gemeenten hield in dat moest "blijken dat de betreffende dienst op vakkundige en regelmatige wijze is uitgevoerd en opgeleverd." Anders dan Cibatax in §4.17 van de memorie van grieven aanvoert mochten de gemeenten een dergelijke eis stellen.

Gelet op het voorgaande faalt ook grief III.

4.16.

Grief IV houdt in dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat het in het geding zijnde selectiecriterium voldoende transparant en objectief is. Naar het oordeel van het hof was uit het aanbestedingsdocument voldoende duidelijk dat de gemeenten als maatstaf hanteerden dat ten aanzien van de als referentie opgevoerde diensten niet als vereiste gold dat die werden uitgevoerd, maar dat deze waren uitgevoerd en opgeleverd, terwijl uit het referentiedocument moest blijken "dat de betreffende dienst op vakkundige en regelmatige wijze is uitgevoerd en opgeleverd".

Cibatax had, als zij ten tijde van de inschrijving al van mening was dat die bepaling onduidelijk was dan wel zich niet verdroeg met het bepaalde in artikel 48 Bao, hierover vragen moeten stellen in de daarvoor bestemde inlichtingenprocedure. Dat heeft ze echter niet gedaan, maar dat kan zij niet aan de gemeenten tegenwerpen, nu deze wel in die inrichtingenprocedure hebben voorzien. Dat Cibatax daar geen gebruik van heeft gemaakt blijft voor haar risico.

4.17.

Grief V houdt in dat het gehanteerde criterium in strijd is met de beginselen van non-discriminatie en van gelijkheid. Cibatax voert aan dat het gevolg van de gehanteerde referentie-eis is dat bedrijven die jonger zijn dan ongeveer 4 jaar worden uitgesloten van deelname aan deze aanbesteding.

Ook deze grief faalt. Bij ervaringseisen als de onderhavige is het onvermijdelijk dat mededingers naar de opdracht een zekere ervaring moeten hebben opgedaan, en dus reeds enige tijd moeten hebben bestaan om aan die ervaringseis te kunnen voldoen. Het verschil dat op deze manier bestaat tussen net-beginnende bedrijven en bedrijven met ervaring is, in ieder geval nu de in dit geval verlangde ervaring passend is gelet op de te verrichten dienst, naar het oordeel van het hof dan ook niet als discriminatoir aan te merken. Het gemaakte onderscheid is relevant en strijdt ook niet met het gelijkheidsbeginsel.

4.18.

Grief VI richt zich tegen overweging 4.13 in het vonnis van de voorzieningenrechter, maar in de grief wordt wel opgemerkt dat in de redenering van de voorzieningenrechter – die volgens Cibatax onjuist is – deze overweging klopt.

Nu de grief daarmee voortbouwt op de eerdere grieven, faalt deze grief eveneens.

4.19.

Het voorgaande leidt de slotsom dat het vonnis bekrachtigd kan worden.

Als in het ongelijk gestelde partij zal Cibatax in de kosten van het geding in hoger beroep worden veroordeeld. Derhalve wordt thans beslist als volgt.