Hof Arnhem-Leeuwarden, 15-03-2022, nr. 200.267.844

In de nacht van 17 op 18 november 2015 is een zomereik uit een bomenrij aan de rand van een weiland (waarvan [erflater] eigenaar was) omgewaaid en terecht gekomen op kantoorunits van [appellanten] c.s. [appellanten] c.s. vordert vergoeding van schade van [geïntimeerden] op de grond dat [geïntimeerden] de (bomenrij en de) bewuste zomereik onvoldoende heeft gecontroleerd waardoor deze heeft kunnen omwaaien. [geïntimeerden] heeft hiertegenover (onder meer) aangevoerd dat hovenier [naam1] de bomenrij heeft gecontroleerd op 25 augustus 2015. Volgens [appellanten] c.s. is de bomenrij helemaal niet gecontroleerd en meer specifiek ontkent [appellanten] c.s. dat de controle op 25 augustus 2015 is verricht.

bewijsopdracht

Het hof heeft in het tussenarrest van 20 april 2021 overwogen en beslist dat niet met zekerheid kan worden vastgesteld aan wiens kant op dit punt het gelijk ligt, dat bewijslevering daarom is aangewezen, dat [appellanten] c.s. degene is die rechtsgevolgen verbindt aan schending door [geïntimeerden] van zijn zorgplicht en dat [appellanten] c.s. deze schending daarom zal moeten bewijzen.

[appellanten] c.s. is vervolgens toegelaten te bewijzen dat [geïntimeerden] de zomereik niet of onvoldoende heeft laten controleren op aanwijzingen die duiden op verminderde stabiliteit en breukvastheid.

bewijslevering

[appellanten] c.s. heeft vervolgens [naam1] , [naam2] , [naam3] , hun zoon en zichzelf ( [appellante] en [appellant] ) als getuigen doen horen.

[geïntimeerden] heeft afgezien van het leveren van tegenbewijs door het doen horen van getuigen. Wel heeft [geïntimeerden] bij memorie na enquête een schriftelijke verklaring van [naam4] en [naam5] overgelegd alsmede een aantal foto’s en plattegronden (afkomstig van het internet) van de woning van [appellanten] c.s. [appellanten] c.s. heeft bezwaar tegen de schriftelijke verklaringen gemaakt. De rolraadsheer heeft toegestaan dat [appellanten] c.s. – onder handhaving van het bezwaar van [appellanten] c.s. – bij akte op de verklaringen, foto’s en plattegronden kon reageren.

Het hof verwerpt het bezwaar van [appellanten] c.s. Het is toegestaan en (dus) niet in strijd met de goede procesorde dat [geïntimeerden] bedoelde producties over legde. Het spreekt voor zich dat de overgelegde schriftelijke verklaringen van [naam4] en [naam5] , waar zij niet op tegenspraak zijn afgelegd, niet hetzelfde gewicht in de schaal kunnen leggen als wanneer zij als getuigen zouden zijn gehoord. Maar er is geen reden de schriftelijke verklaringen geheel buiten beschouwing te laten, zoals [appellanten] c.s. wil. [appellanten] c.s. heeft bovendien bij akte inhoudelijk op hun verklaringen gereageerd.

overtuigende bewijs niet geleverd

Het hof oordeelt dat het overtuigende bewijs dat [geïntimeerden] de bomenrij niet (tijdig) heeft gecontroleerd niet is geleverd.

[naam1] heeft als getuige verklaard dat [erflater] zijn oom was, dat hij sinds 30 jaar een hoveniersbedrijf heeft en dat hij wel werk voor zijn oom deed zoals het controleren van de omheining van zijn perceel en het controleren van de bomen. [naam1] heeft verder verklaard dat hij de boom die nadien is omgewaard, in 2015 heeft gecontroleerd ongeveer een week voordat zijn neef [naam5] het desbetreffende weiland ging pachten omdat hij het zekere voor het onzekere wilden nemen, dat hij dit met zijn oom had besproken en dat hij het er met zijn neef over heeft gehad dat hij de bomen langs het perceel dat zijn neef ging pachten nog is nagelopen. De boom had weliswaar iets van een holletje aan de onderkant van de stam maar dit komt, aldus deze getuige, wel vaker voor. Het was reden om de boom in de gaten te houden maar niet om iets te doen. De controle was op dinsdag 25 augustus nadat hij op de maandag ervoor was teruggekomen van vakantie. De controle vond plaats tussen 05.30 uur (toen hij opstond) en 07.00 of 07.15 uur toen zijn personeel kwam en heeft een klein uurtje geduurd.

Deze getuigenverklaring vindt enige (het gaat niet om een op eed en tegenspraak afgelegde verklaring) steun in de schriftelijke verklaring van [naam5] van 15 september 2020 waarin staat dat de pacht op 1 september 2015 is ingegaan (een deel van de pachtovereenkomst is bij de verklaring gevoegd) en waarin [naam5] verklaart dat (onder andere) de bomen zijn gecontroleerd voordat hij het land is gaan pachten.

In de verklaring van [naam4] staat niets over het al dan niet controleren van de bomenrij door [geïntimeerden] zodat deze verklaring geen rol speelt (bij de bewijswaardering).

De verklaringen van de overige gehoorde getuigen komen, kort samengevat, op het volgende neer:

[naam2] heeft verklaard dat hij van juli tot eind augustus 2015 of begin september 4 tot 5 dagen per week voor [appellant] heeft gewerkt en dat hij om 8.15 uur begint. [naam2] heeft verder verklaard dat hij weet dat [appellant] ook wel ’s nachts om 3 of 4 of 5 uur aan de slag ging om contact te hebben met Chinese leveranciers. [appellant] vertelde hem wel eens, als hij in de ochtend kwam, ‘ik zit hier al sinds 5 uur”. Dit was volgens de getuige niet dagelijks maar in drukke periodes wel 1-2 keer per week.

[naam3] heeft verklaard dat hij als hovenier voor [appellant] werkte en aanwezig was in 2015 toen de boom was omgevallen. Hij heeft nooit gezien dat er onderhoud werd gepleegd aan de bomen (op het weiland van [geïntimeerden] ) en vond dat ze slecht onderhouden waren.

De zoon van [appellant] heeft verklaard dat hij in het kantoor naast het huis (van zijn ouders) een eigen hok had met een spelcomputer waar hij vaak tot diep in de nacht zat te gamen en dat hij regelmatig heen en weer liep tussen het hok waar hij zat te gamen en het huis om drinken te halen, dat hij niet weet of er een raam zat in het hok waarin hij gamede, dat hij vanuit zijn slaapkamer niet echt zicht had op de bomenrij en dat het voorkwam dat hij pas om 4 of 5 uur ’s morgens naar bed ging.

[appellante] heeft verklaard zeker te weten dat zij op 25 augustus 2015 thuis was en elke dag vanaf ongeveer half acht op kantoor werkte. Zij heeft verder verklaard om 6 uur of half zeven op te staan en een druk gezin te hebben en dat haar zoon om 7 uur of tien voor half acht opgehaald werd en naar school in Arnhem werd gebracht. Haar echtgenoot, [appellant] , begon al veel eerder (dan half acht) met werken. Hij was vaak vroeg op kantoor soms om 4 uur ’s morgens en ook om half 6 ’s morgens. Het was uitzonderlijk als hij later dan half 6 begon. Vanaf haar werkplek kon zij het hele weiland van [geïntimeerden] overzien en vanaf haar woning vanuit de keuken en de slaapkamer en ook vanaf de veranda. [appellante] heeft verklaard nooit iemand bij de bomen te hebben gezien. Er was eigenlijk nooit iemand en als er iemand op het weiland was dan viel dat direct op. Het kan volgens de getuige niet zo zijn dat [naam1] op 25 augustus 2015 door het weiland liep tussen 6 en 7 uur omdat zij dat meteen zou zien. Tot slot heeft zij verklaard dat het meteen opvalt als er wat gebeurt op het terrein (het weiland van [geïntimeerden] ) en dat zij daarom weet dat er nooit onderhoud is gepleegd aan de bomenrij.

[appellant] zelf heeft als getuige verklaard dat hij in 2015 vanwege zijn werk (contacten met China) erg vroeg begon te werken en vanaf half zes of zes uur aan het werk was, dat hij altijd voor de verjaardag van zijn vrouw, 13 augustus, terug was van vakantie, dat hij op 25 augustus 2015 geen afspraken had en dus thuis was, dat hij vanaf zijn kantoor goed zicht had op het perceel waar de omgevallen zomereik stond, dat hij op 25 augustus 2015 niemand (een uur lang) bomen heeft zien controleren, ook niet in de jaren daarvoor.

Het hof beoordeelt deze getuigenverklaringen als volgt. De verklaring van [naam1] houdt in dat hij in de vroege ochtend van 25 augustus 2015, namens Huigenbos, de later omgewaaide boom heeft gecontroleerd. De verklaringen van [naam2] en [naam3] hebben geen betrekking op de door [naam1] genoemde datum en het genoemde tijdvak. [naam2] begon destijds om 8.15 uur met werken en [naam3] heeft niet verklaard dat hij op 25 augustus 2015 ter plaatse was.

De verklaring van de zoon kan evenmin afdoen aan de verklaring van [naam1] omdat daaruit niet voldoende duidelijk blijkt dat hij op genoemd tijdstip zicht had op de bomenrij. Hij heeft immers verklaard dat hij de hele nacht bleef gamen maar ook dat hij pas 4 of 5 uur ’s morgens naar bed ging. Bovendien blijkt uit zijn verklaring niet dat hij in het hok (in de kantoorunit) waarin hij gamede zicht had op de bomenrij.

Dan resteren de verklaringen van de partijgetuigen [appellante] en [appellant] . Die komen erop dat zij op de door [naam1] genoemde dag en tijd ter plaatse waren (hetzij in de woning hetzij in de kantoorunits), dat zij zicht hadden op de bomenrij en in het bijzonder de (later) omgewaaide boom, en niet hebben gezien dat [naam1] toen die bomenrij heeft gecontroleerd en dat het hen zeker zou zijn opgevallen als daar toen iemand door het weiland (van [geïntimeerden] ) had gelopen. Uit de verklaring van [appellante] blijkt echter niet voldoende duidelijk dat zij in het door [naam1] genoemde tijdvak daadwerkelijk zicht had op de bomenrij. Zij heeft weliswaar verklaard vroeg op te zijn gestaan die dag maar ook dat zij een druk gezin had en ervoor moest zorgen dat haar zoon om 7 uur of tien voor half acht naar school ging. In welk deel van de woning zij zich in genoemd tijdvak bevond blijkt niet (duidelijk) uit haar verklaring. Daar komt bij dat uit de overgelegde foto’s en plattegronden blijkt dat er vanaf (delen van) de veranda, de slaapkamer bij de veranda en de keuken geen (goed) zicht was op de bomenrij.

Dat [appellant] in het door [naam1] genoemde tijdvak in de kantoorunit bezig was zou goed mogelijk kunnen zijn gelet op zijn verklaring in samenhang met de verklaringen van [appellante] en [naam2] met dien verstande dat uit de verklaringen van [appellante] en [naam2] niet duidelijk blijkt dat [appellant] elke dag (heel) vroeg begon te werken. Maar dat hij in genoemd tijdvak moet hebben gezien dat iemand bij de bomenrij liep staat niet voldoende vast. Uit de verklaring blijkt namelijk niet waar [appellant] zich toen precies bevond en op welke wijze hij zicht had op de bomenrij.

De verklaringen van [appellant] en [appellante] leveren in zichzelf al onvoldoende bewijs op en missen bovendien het aanvullende bewijs als bedoeld in artikel 164 lid 2 Rv. In tegendeel: de verklaring van [naam1] , ondersteund door die van [naam5] en door de aanvang van de pachtovereenkomst, wijst er eerder op dat op 25 augustus 2015 wel een controle heeft plaatsgevonden. Het hof betrekt daarbij dat ook in de schriftelijke verklaring van [naam1] van 7 maart 2017 staat dat hij de bomenrij in de zomer van 2015 heeft gecontroleerd.

[appellant] heeft er nog op gewezen dat de getuigen hebben verklaard dat zij vóór het omwaaien van de boom nooit hebben gezien dat [naam1] in het weiland aanwezig was om bomen te controleren en dat [naam1] onjuist heeft verklaard over het weghalen van bomen uit de bomenrij in het verleden. Dit doet niet af aan de verklaring van [naam1] over de door hem genoemde controle op 25 augustus 2015 omdat niet bekend is wanneer de eerdere controle was en waar de getuigen toen waren en omdat [naam1] slechts schattenderwijs heeft verklaard over het moment waarop een boom uit de bomenrij – daarover zijn de getuigen die daarover verklaarden het eens – is verwijderd.

[appellant] heeft er verder op gewezen dat [naam1] heeft verklaard dat hij op 25 augustus 2015 zag dat de boom die later omwaaide een holletje aan de onderkant van de stam had maar dat dit voor [naam1] geen reden was om de boom in de gaten te houden terwijl uit het deskundigenbericht bij de rechtbank blijkt dat dit een hovenier tot de conclusie had moeten brengen dat er binnen drie maanden een visuele boomveiligheidscontrole moest plaatsvinden en dat dit niet is gebeurd. Dit brengt het hof niet tot een ander oordeel. In het tussenarrest van 20 april 2021 (rov. 3.3) is reeds overwogen en beslist dat het hof uitgaat van het oordeel van genoemde deskundige. Hij heeft geconcludeerd dat er aan de boom aanwijzingen waarneembaar waren die zouden kunnen duiden op verminderde stabiliteit en breukvastheid. Die aanwijzingen hoeven, aldus de deskundige, niet te duiden op een noodzaak tot het direct verwijderen van de boom. Wel diende volgens hem bij het constateren (en dat deed [naam1] volgens zijn verklaring) een nader onderzoek te worden uitgevoerd met een termijn van drie maanden.

De boom is echter binnen die termijn omgewaaid. Niet van belang is, zoals [appellanten] c.s. aanvoeren, of zo’n nader onderzoek al op 17 november 2015 was ingepland.