Hof Arnhem-Leeuwarden, 18-03-2014, nr. 200.139.520

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van20 november 2013 dat de kantonrechter als voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland (team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Arnhem) tussen [geïntimeerde] als eiser en [appellante] als gedaagde heeft gewezen.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in spoedappel van 16 december 2013 met grieven,

- de memorie van antwoord,

- de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities van de beide procesadvocaten.

2.2 Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald.

[appellante] heeft - zakelijk weergegeven - de volgende grieven aangevoerd.In plaats van [naam bedrijf 1] ([naam bedrijf 1]) leest het hof telkens [geïntimeerde].

Grief 1 Ten onrechte is het bestreden vonnis gewezen en ondertekend door een rechter aan wie de zaak niet is voorgelegd. Het vonnis voldoet niet aan de in artikel 230 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) vermelde vereisten en is daarom nietig, althans dit vonnis dient vernietigd te worden.

Grief 2 Ten onrechte heeft de kantonrechter door de opname en wijze van formulering van de vier laatste alinea’s van punt 2.4 zulks in combinatie met rechtsoverweging 2.9 van het vonnis de indruk gewekt, dat de wisseling van aandeelhouders in combinatie met de weigering van [geïntimeerde] om a) de administratie van [appellante] te laten sporen met de daadwerkelijke invulling van de verhouding tussen partijen en b) een VAR-verklaring af te geven, van belang zou zijn voor de te beantwoorden rechtsvraag, namelijk: is tussen partijen een arbeidsovereenkomst ontstaan?

Grief 3 Ten onrechte heeft de kantonrechter in de tweede alinea van 2.5 van het vonnis overwogen, de omstandigheid dat de gemachtigde van [geïntimeerde] bepaalde arresten van de Hoge Raad omtrent de criteria ter beoordeling van het bestaan van een arbeidsovereenkomst heeft aangehaald als “terecht” gekwalificeerd. Ten onrechte wordt door de kantonrechter de suggestie gewekt dat zolang maar binnen die context wordt gebleven (zie punt 2.6 vonnis), tot het oordeel van het bestaan van een arbeidsovereenkomst kan worden gekomen en dat die algemene regels en criteria alle passen op de aan de kantonrechter voorgelegde casus.

Grief 4 Ten onrechte heeft de kantonrechter geoordeeld (punt 2.6 vonnis) dat [geïntimeerde] in voldoende mate en dan ook nog in meer dan voldoende mate aannemelijk heeft gemaakt, dat de verhouding met [appellante] kwalificeert als een arbeidsovereenkomst. Ten onrechte heeft de kantonrechter geoordeeld dat de reeks van feiten en stukken als opgesomd in de zending van 16 oktober 2013 van de gemachtigde van [geïntimeerde] die conclusie voorshands rechtvaardigen.

Grief 5

Ten onrechte heeft de kantonrechter overwogen (punt 2.5 tweede alinea) dat hetgeen partijen voor ogen stond bij het sluiten van de overeenkomst geen doorslaggevend uitgangspunt is bij de inhoud van het overeengekome.

Grief 6 Ten onrechte heeft de kantonrechter overwogen (punt 2.6, pagina 4 bovenaan), dat de omstandigheid dat [geïntimeerde] gedurende een reeks van jaren tegen betaling persoonlijk werkzaamheden heeft verricht bijdraagt aan de conclusie van het bestaan van een arbeidsovereenkomst.Grief 7Ten onrechte heeft de kantonrechter tot het bestaan van een gezagsverhouding geoordeeld.

Grief 8 Ten onrechte heeft de kantonrechter overwogen (punt 2.6) dat door [appellante] a) onvoldoende zou zijn weersproken dat b) [geïntimeerde] van de directie verzoeken/instructies ontving “waaraan hij uitvoering moest geven.”

Grief 9 Ten onrechte heeft de kantonrechter aangenomen dat er met en over [geïntimeerde] beoordelingsgesprekken plaatsvonden (punt 2.6 slot).

Grief 10 Ten onrechte heeft de kantonrechter overwogen (punt 2.6 slot) dat [geïntimeerde] in overleg met [appellante] vakantiedagen moest opnemen.

Grief 11 Ten onrechte heeft de kantonrechter in punt 2.7 overwogen, dat ook het gegeven dat er, naast jarenlange maandelijkse facturatie door [geïntimeerde] aan [appellante] kennelijk niet tijdens ziekte van [geïntimeerde] werd doorbetaald en ook geen doorbetaling bij vakantie plaatsvond, niet een kwalificatie van een arbeidsovereenkomst in de weg staat.

Grief 12 Ten onrechte lijkt de kantonrechter in het kader van de beoordeling van de zaak enkel de zending van 16 oktober 2013 van (bedoeld zal zijn) [geïntimeerde] te hebben meegenomen.

Grief 13 Ten onrechte heeft de kantonrechter het rapport van de Belastingdienst waarmee werd geoordeeld dat tussen partijen geen arbeidsovereenkomst bestond als gedateerd aangemerkt.

Grief 14 Ten onrechte heeft de kantonrechter overwogen dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat [geïntimeerde] maar één opdrachtgever heeft gehad.

Grief 15 Ten onrechte heeft de kantonrechter geoordeeld dat de overeenkomst van opdracht tussen partijen is geëvolueerd tot een arbeidsovereenkomst in de betekenis van artikel 7:610 BW.

Grief 16 Ten onrechte heeft de kantonrechter het beroep van [appellante] op rechtsverwerking verworpen.Grief 17 Ten onrechte heeft de kantonrechter [appellante] veroordeeld tot betaling van “loon” aan [geïntimeerde] vanaf 1 juli 2013.

Grief 18

Ten onrechte heeft de kantonrechter de hoogte van de door [appellante] aan [geïntimeerde] te betalen bedragen bepaald op € 9.000,- bruto per maand.

Grief 19 Ten onrechte heeft de kantonrechter overwogen en [appellante] veroordeeld tot toelating van [geïntimeerde] tot zijn werkzaamheden op een gebruikelijke wijze en zulks onder verbeurte van een dwangsom.

Grief 20 Ten onrechte heeft de kantonrechter in kort geding [appellante] veroordeeld tot betaling van de maximale wettelijke vertragingsboete en de wettelijke rente.

Grief 21 Ten onrechte is [appellante] in de proceskosten veroordeeld.Grief 22Ten onrechte heeft de kantonrechter het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten.

[appellante] is in december 2001 ontstaan uit een fusie van [appellante] B.V. ([plaats B.V. 1]) en [B.V. 2] B.V. ([plaats B.V. 2]). [B.V. 2] B.V. is opgericht in februari 1998.

[geïntimeerde] heeft vanuit zijn eenmanszaak [naam bedrijf 1] werkzaamheden voor (de rechtsvoorganger(s) van) [appellante] verricht.

Voor de door hem verrichte werkzaamheden heeft [naam bedrijf 1] een bedrag van € 61,68 per uur in rekening gebracht.4.4 Vanaf in ieder geval februari 2013 is [appellante] met [geïntimeerde] in gesprek gegaan omtrent de schriftelijke vastlegging van de samenwerkingsrelatie en de condities waaronder deze plaatsvond.In een emailbericht van 4 juni 2013 van de personeelsmanager van [appellante] aan [geïntimeerde] (productie 1 inleidende dagvaarding) is onder andere het volgende vermeld:

“Op vrijdag 24 en 31 mei jl. hebben wij een gesprek gevoerd ten aanzien van de overeenkomst. Jouw voorstel kunnen we niet integraal overnemen. Onze oorspronkelijke overeenkomst hebben we aangepast met de door jou aangedragen punten ten aanzien van het uurtarief en het relatiebeding.Zoals je weet hebben wij van andere freelancers ondertekende overeenkomsten en de VAR-verklaringen ontvangen. Graag ontvang ik van jou de overeenkomst retour met daarbij een VAR-verklaring 2013, uiterlijk op vrijdag 7 juni 2013.” In de bij deze email gevoegde overeenkomst is onder andere het volgende vermeld:“2. De ondernemer en [appellante] sluiten hierbij een overeenkomst van opdracht en beogen dan ook nadrukkelijk geen dienstverband aan te gaan. De ondernemer verstrekt op korte termijn een actuele Verklaring Arbeidsrelatie (VAR).3. [appellante] zal aan de ondernemer een vergoeding op basis van een uurtarief van EUR 61,88 betalen voor werkzaamheden zoals in dit contract beschreven.(…) Het bedrag is exclusief omzetbelasting.(…)”

Partijen hebben geen overeenstemming bereikt.

In een brief van 18 juni 2013 van [appellante] aan [naam bedrijf 1] (productie 2 inleidende dagvaarding) is onder andere het volgende vermeld:“Geachte directie,

Om ons moverende redenen, die zijn ingegeven door bedrijfseconomische/bedrijfsorganisatorische motieven hebben wij besloten niet langer gebruik te maken van de diensten van de heer [geïntimeerde], vanaf woensdag 19 juni 2013. Ondanks dat zijn wij bereid voor uw diensten te betalen, als ware het dat de heer [geïntimeerde] de gehele maand juni 2013 heeft gewerkt. U kunt uw daarmee overeenstemmende factuur op de gebruikelijke wijze inzenden, waarna voor tijdige betaling wordt zorggedragen.Wellicht dat later en in betere omstandigheden weer van de diensten van [naam bedrijf 1] gebruik wordt gemaakt.(…)” 4.6 De personeelsmanager van [appellante] heeft door middel van een emailbericht van 18 juni 2013 aan alle [appellante]-medewerkers (productie 3 inleidende dagvaarding) medegedeeld dat vanwege meerdere redenen is besloten dat niet langer gebruik wordt gemaakt van de diensten van [geïntimeerde].

Door middel van een brief van 18 juni 2013 (productie 4 inleidende dagvaarding) heeft de algemeen directeur van [appellante] aan haar relaties bericht dat - onder andere - in verband met een nieuwe wijze van aansturen van de organisatie en focus op relatiemanagement, de relatie te maken krijgt met één of meerdere contactpersonen uit het team van relatiemanagers en voorts dat [geïntimeerde] niet langer als contactpersoon werkzaam is voor [appellante].

In een emailbericht van 28 juni 2013 van [geïntimeerde] aan de personeelsmanager van [appellante] (productie 21 bij brief van 16 oktober 2013 van [geïntimeerde] aan de kantonrechter) is onder andere het volgende vermeld:“Ik heb zojuist de sleutel van het kantoor en de laptop bij [appellante] ingeleverd.Voor alle duidelijkheid: hieruit mogen jullie niet afleiden dat ik akkoord ga met de beëindiging van de rechtsbetrekking.(…)”

In een brief van 4 juli 2013 van [geïntimeerde] aan [appellante] (productie 5 inleidende dagvaarding) is onder andere het volgende vermeld:“Ik kan me niet verenigen met de beëindiging van de rechtsbetrekking. Ik heb mijn advocaat gesproken, die is na 23 juli 2013 aanstaande weer terug van vakantie.

(…)” [geïntimeerde] heeft op 5 juli 2013 een emailbericht met dezelfde strekking gezonden aan de personeelsmanager van [appellante] (productie 6 inleidende dagvaarding).

In een brief van 7 augustus 2013 van de advocaat van [geïntimeerde] aan [appellante] (productie 7 inleidende dagvaarding) is onder andere het volgende vermeld:“Tussen de bescheiden die ik van cliënt mocht ontvangen, trof ik aan het schrijven van [appellante] van 18 juni jl. In dat schrijven stelt u cliënt in kennis van het feit dat [appellante] om haar moverende redenen niet langer gebruik wenst te maken van de diensten van cliënt. Hoewel [appellante] zulks niet expliciet in voormeld schrijven vermeldt, lijkt het erop dat [appellante] de beëindiging van de samenwerking per 1 juli 2013 wenst te formaliseren.Ik kan U berichten dat cliënt daarmee niet uit de voeten kan. Zo de rechtsbetrekking tussen cliënt en [appellante] al niet gekwalificeerd kan worden als een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW, is er in de visie van cliënt sprake van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 6 van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945. Voor een rechtsgeldige beëindiging van een dergelijke arbeidsverhouding dient [appellante] te beschikken over een ontslagvergunning van het UWV. Nu deze ontbreekt, heeft de beëindiging van de rechtsverhouding niet rechtsgeldig plaatsgevonden en is deze derhalve vernietigbaar. Namens cliënt beroep ik mij dan ook op vernietigbaarheid van het ontslag. Voor de goede orde wij ik erop dat cliënt zich beschikbaar houdt om op eerste afroep uwerzijds de overeengekomen werkzaamheden te hervatten. Daartegenover maakt cliënt – uiteraard – aanspraak op doorbetaling van het gebruikelijke loon, zijnde € 9.689,- bruto per maand.(…)”4.11 [naam bedrijf 1] heeft voor de door [geïntimeerde] verrichte werkzaamheden aan (de rechtsvoorganger(s) van) [appellante] facturen gezonden, waarin steeds een bedrag aan omzetbelasting was verwerkt. (De rechtsvoorganger(s) van) [appellante] hebben deze facturen aan [naam bedrijf 1] betaald.

Deze procedure ziet op het treffen van voorlopige voorzieningen. Het betreft een vordering in kort geding tot - kort gezegd - betaling van loon en tewerkstelling.

Het hof stelt voorop dat bij beantwoording van de vraag of een in kort geding verlangde voorziening, hetzij na toewijzing, hetzij na weigering daarvan, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, zo nodig ambtshalve, mede dient te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening een spoedeisend belang heeft.

Gelet op het standpunt van [appellante] dat de samenwerking tussen partijen met ingang van 1 juli 2013 is geëindigd en aangezien loon noodzakelijk is om in het levensonderhoud te kunnen voorzien, staat het spoedeisend belang van [geïntimeerde] bij de door hem gevorderde voorlopige voorziening tot betaling van loon c.a. en de daarmee samenhangende voorlopige voorziening tot tewerkstelling in hoger beroep vast.

Kern van het geschil betreft de vraag of met een voldoende mate van zekerheid te verwachten is dat de bodemrechter zal oordelen dat de samenwerkingsrelatie- gedurende 16 jaar - tussen (de rechtsvoorganger(s) van) [appellante] en [geïntimeerde] is geëvolueerd tot een arbeidsovereenkomst ex artikel 7:610 BW. Wanneer dit het geval blijkt te zijn, dient ervan uit te worden gegaan dat [appellante] de overeenkomst met [geïntimeerde] niet rechtsgeldig heeft beëindigd vanwege het ontbreken van een voor opzegging vereiste ontslagvergunning van het UWV.

De kantonrechter heeft de hiervoor omschreven vraag in het bestreden vonnis, dat uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, bevestigend beantwoord en heeft [appellante] veroordeeld:- aan [geïntimeerde] te voldoen vanaf 1 juli 2013, bij wege van voorschot op het overeengekomen loon, een bedrag van € 9.000,- bruto per maand, vermeerderd met alle daarbij behorende emolumenten, tot aan de datum waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW tot een maximum van 50% en vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, vanaf de dag der inleidende dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;- [geïntimeerde] binnen 48 uur na betekening van het vonnis in staat te stellen zijn werkzaamheden op de gebruikelijke wijze te laten hervatten, met alle bevoegdheden en verantwoordelijkheden die aan zijn functie zijn verbonden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.500,- voor elke dag of een gedeelte daarvan dat [appellante] in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, tot een maximum van € 150.000,-;- tot betaling van de proceskosten.

De grieven van [appellante] leggen het geschil in volle omvang aan het hof ter beoordeling voor. Het hof zal eerst de grieven 1 en 16 - apart - bespreken. Daarna zal het hof de overige grieven (2 tot en met 15 en 17 tot en met 21) - deels apart, deels gezamenlijk, voor zover deze zich hiertoe lenen - behandelen.

Op grond van artikel 254 lid 1 Rv is in alle spoedeisende zaken, waarin, gelet op de belangen van partijen, een onmiddellijke voorziening bij voorraad wordt vereist, de voorzieningenrechter (zie artikel 50 van de Wet op de Rechterlijke Organisatie (hierna: RO) bevoegd deze te geven. Op grond van artikel 254 lid 4 Rv is in zaken die ten gronde door de kantonrechter worden behandeld en beslist ook de kantonrechter bevoegd tot het geven van een dergelijke voorziening, waarbij op de kantonrechter van toepassing is hetgeen omtrent de voorzieningenrechter is bepaald. Aangezien het in eerste aanleg primair om de vraag ging of al dan niet sprake was van een arbeidsovereenkomst tussen partijen, was de kantonrechter als voorzieningenrechter bevoegd van dat geschil kennis te nemen. Voorts geldt dat op grond van artikel 60 lid 1 RO de gerechtshoven in hoger beroep oordelen over (onder andere) de daarvoor vatbare vonnissen in burgerlijke zaken. Het voorgaande brengt mee dat het hof in de onderhavige zaak “bevoegd” is te oordelen over het bestreden vonnis. Grief 1 faalt.

Anders dan [appellante] - bij wijze van meest verstrekkend verweer - heeft aangevoerd heeft [geïntimeerde] naar het voorlopig oordeel van het hof niet zijn rechten verwerkt om de tussen partijen bestaande samenwerking als een arbeidsovereenkomst te kwalificeren en de daaruit voortvloeiende rechten geldend te maken.

Volgens vaste jurisprudentie is voor het aannemen van rechtsverwerking enkel tijdsverloop of enkel stilzitten onvoldoende. Vereist is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de gerechtigde zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de wederpartij in zijn positie onredelijk zou worden benadeeld in geval de gerechtigde zijn aanspraak alsnog geldend zou maken. [appellante] heeft het bestaan van dergelijke bijzondere omstandigheden vooralsnog onvoldoende aannemelijk gemaakt. Partijen hebben hun samenwerkingsrelatie niet schriftelijk vastgelegd en op het moment dat [appellante] hiertoe wenste over te gaan, hebben partijen ter zake geen overeenstemming bereikt. [geïntimeerde] heeft geweigerd de door [appellante] opgestelde overeenkomst, waarin uitdrukkelijk was bepaald dat deze geen arbeidsovereenkomst was, te ondertekenen en heeft voorts bij herhaling geweigerd een zogenaamde VAR-verklaring aan [appellante] te verstrekken. Dat [geïntimeerde] nooit om een arbeidsovereenkomst heeft gevraagd en [appellante] hem voor zijn werkzaamheden betaalde op grond van door [geïntimeerde] aan [appellante] verzonden facturen (met bedragen inclusief omzetbelasting) is onvoldoende om voorlopig te oordelen dat [geïntimeerde] het hiervoor omschreven gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt. De hiervoor omschreven feiten en omstandigheden zijn evenmin voldoende om voorlopig te oordelen dat [appellante] dusdanig onredelijk in haar positie is benadeeld dat [geïntimeerde] het geldend maken van zijn aanspraken achterwege had moeten laten.Grief 16 faalt.

Bij de beantwoording van de vraag of de rechtsverhouding tussen partijen als een arbeidsovereenkomst dan wel als een overeenkomst van opdracht dient te worden beschouwd, dienen niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking te worden genomen die partijen bij het aangaan van de rechtsverhouding voor ogen stonden, maar dient ook acht te worden geslagen op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun rechtsverhouding en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Voorts is niet één enkel kenmerk beslissend, maar moeten de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden in hun onderling verband worden bezien. Ook de kantonrechter is in het bestreden vonnis van dit toetsingskader uitgegaan. Uit de toelichting op grief 3 leidt het hof af, dat [appellante] dit toetsingskader onderschrijft - in zoverre faalt grief 3 - zij het dat zij het niet eens is met uitkomst van de toetsing door de kantonrechter.

Het hof is voorlopig van oordeel dat met een voldoende mate van zekerheid te verwachten is dat de bodemrechter zal oordelen dat de samenwerkingsrelatie- gedurende 16 jaar - tussen (de rechtsvoorganger(s) van) [appellante] en [geïntimeerde] is geëvolueerd tot een arbeidsovereenkomst ex artikel 7:610 BW. Daarbij acht het hof de volgende feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang beschouwd, van belang, die [geïntimeerde] - voor zover nodig - met de hierna te vermelden stukken heeft onderbouwd en die [appellante] onvoldoende gemotiveerd heeft betwist.

Algemeen

- de situatie ten tijde van de opstart van (de rechtsvoorganger(s) van) [appellante] in de periode van 1997 tot 2000 verschilde wezenlijk van de periode vanaf 2000. Tot 2000 was [geïntimeerde] voornamelijk uitvoerend werkzaam en was hij gedetacheerd bij gemeenten. Vanaf 2000 heeft [geïntimeerde] voornamelijk leidinggevende functies vervuld en was hij niet meer gedetacheerd, maar op het kantoor van [appellante] werkzaam.

- vast staat dat partijen hun samenwerkingsrelatie niet schriftelijk hebben vastgelegd. Deze samenwerking is gedurende zeer lange tijd - 16 jaar - probleemloos verlopen. Onder die omstandigheden acht het hof aannemelijk dat partijen zich niet hebben bekommerd om de juridische kwalificatie van hun relatie en dat zij het kennelijk niet van belang vonden hun afspraken goed op papier te zetten.

Persoonlijk verrichten van arbeid - [geïntimeerde] heeft gedurende de samenwerkingsrelatie van 16 jaar alleen werkzaamheden voor (de rechtsvoorganger(s) van) [appellante] verricht. Anders dan [appellante] ter gelegenheid van het pleidooi bij het hof heeft aangevoerd, heeft [geïntimeerde] daarbij persoonlijk zijn expertise ingezet ten behoeve van projecten/beleidsplannen op verschillende gebieden, en was van verkoop van producten geen sprake. Het hof gaat voorbij aan de door [appellante] als productie 4 bij haar brief van 17 oktober 2013 aan de kantonrechter overgelegde facturen van [naam bedrijf 2] en [naam bedrijf 3]. Het betreft hier facturen van derden aan [appellante] voor door deze derden voor [appellante] verrichte diensten/werkzaamheden. Deze facturen zien niet op door [geïntimeerde] aan andere opdrachtgevers in rekening gebrachte door [geïntimeerde] verrichte werkzaamheden;

- [geïntimeerde] was voor zijn levensonderhoud volledig afhankelijk van [appellante], zoals blijkt uit de door [geïntimeerde] overgelegde productie- en jaarcijfers 2009, 2010 en 2011 (producties 8 bij brief van 16 oktober 2013 van [geïntimeerde] aan de kantonrechter en productie 30 bij brief van 21oktober 2013 van [geïntimeerde] aan de kantonrechter). Het voorgaande blijkt ook uit de eigen stellingen van [appellante] ter gelegenheid van het pleidooi bij het hof, te weten dat [geïntimeerde] in 2010 een bedrag van € 112.460,12, in 2011 een bedrag van € 105.905,48 en in 2012 een bedrag van€ 107.734,56 aan [appellante] in rekening heeft gebracht. Afgezet tegen het door [geïntimeerde] aan [appellante] in rekening gebrachte uurtarief van € 61,68 betekent dit dat [geïntimeerde] nagenoeg fulltime werkzaam voor [appellante].

- [geïntimeerde] werd tijdens vakantie en/of ziekte niet vervangen, terwijl [appellante] voorshands niet aannemelijk heeft gemaakt dat [geïntimeerde] hiertoe wel bevoegd was;

Gezagsverhouding - [geïntimeerde] diende invulling te geven aan zijn functie als Regiomanager op grond van een uitgewerkt functieprofiel (productie 11 bij brief van 16 oktober 2013 van [geïntimeerde] aan de kantonrechter);

- [geïntimeerde] was ondergeschikt aan de directie van [appellante] (producties 10, 11, 27, 28 bij brief van 16 oktober 2013 van [geïntimeerde] aan de kantonrechter);

- de directie van [appellante] besliste welke salarisvoorstellen [geïntimeerde] kon doen aan onder hem ressorterende medewerkers (productie 15 bij brief van 16 oktober 2013 van [geïntimeerde] aan de kantonrechter);

- [geïntimeerde] nam (verplicht) deel aan het Managementteam overleg;

- met [geïntimeerde] werden functioneringsgesprekken/beoordelingsgesprekken gevoerd (productie 12 bij brief van 16 oktober 2013 van [geïntimeerde] aan de kantonrechter);

[geïntimeerde] diende vakantie in overleg en na toestemming van de directie op te nemen (productie 13 bij brief van 16 oktober 2013 van [geïntimeerde] aan de kantonrechter);

- [geïntimeerde] diende zich te conformeren aan door [appellante] vastgestelde roostervrije dagen (productie 13 bij brief van 16 oktober 2013 van [geïntimeerde] aan de kantonrechter);

- [geïntimeerde] diende zich te conformeren aan het Personeelshandboek van [appellante] (productie 14 bij brief van 16 oktober 2013 van [geïntimeerde] aan de kantonrechter);

- [geïntimeerde] had de beschikking over een eigen (vaste) werkplek met een eigen bureau, een intern telefoonnummer, een directe buitenlijn en een laptop (productie 19, 20 en 21 bij brief van16 oktober 2013 van [geïntimeerde] aan de kantonrechter). Van enige investering door [geïntimeerde] in bedrijfsmiddelen was geen sprake;

- [geïntimeerde] had de beschikking over op naam van [appellante] gestelde visitekaartjes (productie 17 bij brief van 16 oktober 2013 van [geïntimeerde] aan de kantonrechter);

[geïntimeerde] had de beschikking over sleutels van het kantoorpand (productie 21 bij brief van16 oktober 2013 van [geïntimeerde] aan de kantonrechter);

[geïntimeerde] nam deel aan eindejaarsfeesten, [naam dagen] en bijeenkomsten met betrekking tot missie-en visieontwikkeling (productie 23, 24 en 25 bij brief van 16 oktober 2013 van [geïntimeerde] aan de kantonrechter);

Loon en andere vergoedingen - Het hof heeft in rechtsoverweging 4.11 vastgesteld op welke wijze [geïntimeerde] door [appellante] werd beloond voor de door hem verrichte werkzaamheden. Deze wijze van beloning is in zoverre afwijkend dat [geïntimeerde] niet maandelijks een vast netto loon op zijn bankrekening ontving. Dit enkele feit staat er naar het voorlopig oordeel van het hof niet aan in de weg aan te nemen de rechtsverhouding tussen partijen als een arbeidsovereenkomst te kwalificeren. Het hof gaat in dit verband voorbij aan de inhoud van het door [appellante] in eerste aanleg bij haar brief van 17 oktober 2013 aan de kantonrechter als productie 1 overgelegde rapport van de Belastingdienst van 30 mei 2000. Dit (fiscale) rapport is gedateerd (bijna 14 jaar oud) en is, mede gelet op hetgeen hiervoor onder het kopje “Algemeen” is overwogen, onvoldoende om aan te nemen dat de samenwerkingsrelatie zich niet heeft kunnen evolueren van een overeenkomst van opdracht naar een arbeidsovereenkomst. Dit geldt ook voor de op geen enkele wijze onderbouwde stelling van [appellante] dat [geïntimeerde] tijdens ziekte en vakantie niet kreeg doorbetaald en die het hof om die reden passeert. [geïntimeerde] droeg geen voorts geen ondernemersrisico. Het hof acht van belang dat [appellante] door [geïntimeerde] gevolgde opleidingen/cursussen/congressen betaalde (zie productie 16 brief 16 oktober 2013 van [geïntimeerde] aan de kantonrechter), dat [appellante] de door [geïntimeerde] gemaakte kosten verbonden aan het inschakelen van een coach (toen [geïntimeerde] in 2007 burn-out verschijnselen had) heeft betaald (productie 26 bij brief van 16 oktober 2013 van [geïntimeerde] aan de kantonrechter) en dat [geïntimeerde] jaarlijks een Kerstpakket kreeg. Deze omstandigheden duiden erop dat [geïntimeerde] als werknemer binnen de organisatie van [appellante] was ingebed.

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, falen de grieven 2 tot en met 15. Het hof acht het door de kantonrechter toegewezen voorschot op loon van € 9.000,- bruto per maand vanaf 1 juli 2013 tot de datum waarop de arbeidsovereenkomst zal zijn beëindigd in de gegeven omstandigheden een passende voorziening bij voorraad. Uit de in rechtsoverweging 4.8 vermelde email van 28 juni 2013 van [geïntimeerde] aan [appellante] en de nadien gewisselde correspondentie van [geïntimeerde] en zijn advocaat met [appellante] (zie rechtsoverweging 4.9 en 4.10) blijkt vooralsnog voldoende dat [geïntimeerde] bereid was en is gebleven de bedongen arbeid te verrichten. Dat hij na de beëindiging van de samenwerking door [appellante] enige werkzaamheden heeft verricht voor zijn broer, doet aan het voorgaande niet af. Dit betekent dat ook de grieven 17 en 18 falen.

Gelet op de aard van het geschil tussen partijen acht het hof het billijk de door [geïntimeerde] gevorderde en door de kantonrechter toegewezen (maximale) wettelijke verhoging te beperken tot 15%. In zoverre slaagt grief 20 en dient het bestreden vonnis te worden vernietigd. Voor zover grief 20 mede is gericht tegen de toewijzing door de kantonrechter van de wettelijke rente, faalt de grief, aangezien [appellante] deze in zoverre niet heeft gemotiveerd.

[geïntimeerde] heeft gemotiveerd betwist dat zijn functie bij [appellante] niet meer bestaat. [appellante] heeft aangekondigd een ontslagvergunning voor zover rechtens vereist te zullen aanvragen. Ter gelegenheid van het pleidooi was deze nog niet verleend. Gelet op de beslissing van het hof dat de rechtsverhouding tussen partijen als een arbeidsovereenkomst dient te worden beschouwd en op grond van de hiervoor omschreven omstandigheden acht het hof de door [geïntimeerde] gevorderde tewerkstelling op straffe van een dwangsom van € 2.500,- voor elke dag of een gedeelte daarvan dat [appellante] in gebreke blijft aan de veroordeling te voldoend, met een daaraan verbonden maximum van € 150.000,-, een passende voorziening bij voorraad. Grief 19 faalt. Het bestreden vonnis dient, voor zover het de door de kantonrechter toegewezen tewerkstelling, onder verbeurte van dwangsommen betreft, te worden bekrachtigd.

Het hof is van oordeel dat de kantonrechter, op grond van het feit dat [geïntimeerde] door de beëindiging van de samenwerking door [appellante] niet, althans onvoldoende in zijn levensonderhoud kon voorzien, terecht het bestreden vonnis uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard. Grief 22 faalt.

[appellante] zal, evenals in eerste aanleg, als de hoofdzakelijk in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten in hoger beroep worden veroordeeld. Grief 21 faalt en het bestreden vonnis dient, voor zover het de proceskostenveroordeling betreft, te worden bekrachtigd. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op € 308,- voor griffierecht en op € 2.682,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (drie punten tarief II in hoger beroep).

De aard van het kort geding brengt mee dat in deze procedure in het algemeen geen plaats is voor uitgebreide bewijslevering. Er is niet voldoende gesteld of gebleken dat er in deze zaak redenen zijn om van dat uitgangspunt af te wijken.5.17 Met inachtneming van het voorgaande zal het hof als volgt beslissen.

Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:

bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter als voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland (team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Arnhem) van 20 november 2013, behoudens voor zover het de toewijzing van de maximale wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW betreft, vernietigt dit vonnis in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht:

veroordeelt [appellante] om de wettelijke verhoging ad 15% aan [geïntimeerde] te voldoen;

veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 308,- voor verschotten en op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.B. Knottnerus, L.F. Wiggers-Rust en H. van Leeuwen en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 18 maart 2014.