6.2.4 De strafbaarheid van leidinggevenden

Als een rechtspersoon een strafbaar feit begaat, kunnen naast de rechtspersoon ook degenen die opdracht hebben gegeven tot of feitelijke leiding hebben gegeven aan de verboden gedraging strafbaar zijn (art. 51 lid 2 Sr). De strafbaarheid van opdracht- of feitelijk leidinggevers is accessoir aan de strafbaarheid van de rechtspersoon. In het Slavenburg II-arrest heeft de Hoge Raad invulling gegeven aan het criterium feitelijk leidinggeven.1 Van feitelijk leidinggeven kan onder omstandigheden sprake zijn indien een functionaris, hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden (het machtscriterium), maatregelen ter voorkoming van strafbare gedragingen achterwege laat en bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedragingen zich zullen voordoen (het aanvaardingscriterium). Indien een leidinggevende aan zowel het aanvaardings- als het machtscriterium voldoet, wordt hij geacht opzettelijk de verboden gedragingen te hebben bevorderd.2 De gedachte dat een bestuurder enkel vanwege zijn positie als feitelijk leidinggever strafbaar is, moet worden verworpen omdat zij in strijd is met het strafrechtelijke schuldbeginsel. Wie echter nalaat in te grijpen bij een wetsovertreding hoewel hij daar toe gehouden is, kan veelal wel als feitelijk leidinggever worden aangemerkt. Dat die persoon zich niet feitelijk heeft bemoeid met de strafbare gedraging, hoeft daaraan niet af te doen.3 Commissarissen kunnen op grond van dit criterium net als bestuurders strafbaar zijn wegens feitelijk leidinggeven aan een strafbaar feit.4

Art. 51 lid 2 Sr is niet de enige weg waarlangs bestuurders strafbaar kunnen worden gesteld. De constructie van het opdracht- of feitelijk leidinggeven is niet nodig indien bestuurders direct normadressaat zijn van een strafbepaling (kwaliteitsdelicten). Voor strafbaarheid dient eventuele opzet of culpa uit de delictsomschrijving dan bij de bestuurder aanwezig te zijn geweest. Indien een bestuurder bij zijn taakvervulling een adviseur heeft ingeschakeld, is het mogelijk dat die subjectieve bestanddelen wel aanwezig waren bij de adviseur, maar niet bij de bestuurder zelf. In de volgende paragraaf bespreek ik de toerekening van opzet en schuld van een ingeschakelde derde aan een bestuurder.