6.7.7 Garantstellingsregeling curatoren 2012

Art. 2:138 lid 10 BW bepaalt dat de curator de minister van Justitie kan verzoeken hem bij wijze van voorschot de benodigde middelen te verschaffen, indien de boedel ontoereikend is voor het instellen van een rechtsvordering jegens een bestuurder op grond van art. 2:138 BW of art. 2:9 BW of voor het instellen van een voorafgaand onderzoek naar de mogelijkheid daartoe. Deze bepaling is eveneens van toepassing indien een vordering wordt ingesteld op de voet van art. 2:248 BW; bovendien is zij van toepassing op de aansprakelijkstelling van commissarissen, zo volgt uit art. 2:149/259 BW. Art. 2:138 lid 10 BW bepaalt overigens dat het verzoek, voor zover het betrekking heeft op het instellen van een voorafgaand onderzoek, de goedkeuring van de rechter-commissaris behoeft.

De minister heeft nadere regels gesteld voor de beoordeling van de gegrondheid van het verzoek en de grenzen waarbinnen het verzoek kan worden toegewezen in de Garantstellingsregeling Curatoren 2012. Met een beroep op art. 2 Garantstellingsregeling curatoren 2012 kan een curator de minister verzoeken tot het verstrekken van een voorschot ten behoeve van het instellen van een rechtsvordering op grond van onder meer art. 2:9 BW, art. 2:138/248 BW, en art. 2:149/259 BW, dan wel voor het instellen van een verhaalsonderzoek of vooronderzoek naar de mogelijkheden daartoe. De voorloper van de Garantstellingsregeling curatoren 2012, de Garantstellingsregeling curatoren 2005, bood ook een grondslag voor de voorfinanciering van het onderzoek in de enquêteprocedure.2 In de literatuur is de mogelijkheid van openstelling van de Garantstellingsregeling curatoren voor de voorfinanciering van enquêtes eerder ook wel bepleit.3

Ook naar de huidige tekst van de Garantstellingsregeling kan worden betoogd dat met een beroep hierop een voorschot kan worden verstrekt ter financiering van een enquête. Die uitleg staat de minister echter niet voor.4 Bij de aanpassing van het enquêterecht in 2013 overwoog de minister:

De minister heeft kennelijk koudwatervrees als het aankomt op de voorfinanciering van enquêtes met een beroep op de Garantstellingsregeling curatoren 2012. De daarvoor aangevoerde argumentatie overtuigt mij niet. Ook bij de curator kan behoefte bestaan aan een enquête (par. 6.7.4), maar het kan de boedel aan voldoende middelen ontbreken om de kosten daarvan te financieren. De Garantstellingsregeling kan dan in een behoefte voorzien.

Wel verplicht de Garantstellingsregeling curatoren 2012 de curator in beginsel het aan hem verstrekte voorschot terug te betalen. Art. 2:354 BW kan de curator daartoe een helpende hand bieden (par. 7.6.3). Met de op grond hiervan verhaalde kosten van het onderzoek kan de curator het door de minister verstrekte voorschot terugbetalen.

Uitbreiding van de Garantstellingsregeling curatoren 2012 met de voorfinanciering van enquêtes past bovendien goed in de doelstelling van die regeling: het tegengaan van misbruik van rechtspersonen. De minister schrijft in zijn beleidsreactie op de evaluatie van de Garantstellingsregeling curatoren 20126 dat het aanspreken van bestuurders van de failliete rechtspersoon een prikkel oplevert voor bestuurders om hun taak behoorlijk te vervullen, en daarmee bijdraagt aan de bestrijding van misbruik van rechtspersonen.7 Dat doel kan mede worden bereikt met een onderzoek in de enquêteprocedure, en vervolgens met de gebruikmaking daarvan als opstap naar aansprakelijkheid. Dat de minister de Garantstellingsregeling curatoren 2012 niet heeft willen openstellen voor de voorfinanciering van enquêtes is volgens mij een gemiste kans, en verdient heroverweging.

Kritisch op dit voorstel zijn Lennarts en De Vries. Zij benadrukken dat de Garantstellingsregeling curatoren 2012 niet louter in het leven is geroepen ter bestrijding van misbruik van rechtspersonen, en in de huidige vormgeving van de Garantstellingsregeling de bescherming van de belangen van concurrente schuldeisers vooropstaat.8 Dat klopt, maar beide doeleinden kunnen worden gediend met de openstelling van de Garantstellingsregeling ter voorfinanciering van enquêtes. Lennarts en De Vries wijzen erop dat de gebruikmaking van de enquêteprocedure als opstap naar een aansprakelijkheidsprocedure de kosten van verweer van bestuurders en commissarissen doet toenemen, waarmee de verhaalsmogelijkheden voor de curator afnemen als bestuurders en commissarissen ter dekking van hun kosten van verweer een beroep doen op hun verzekeraar.9 Die situatie kan zich inderdaad voordoen, maar ook dan kan een voorgefinancierde enquêteprocedure meerwaarde hebben.10 Waar de curator (op basis van een beperkt onderzoek) wanbeleid en onbehoorlijke taakvervulling vermoedt, maar het ontbreekt aan voldoende middelen om dit nader te onderzoeken, zal hij de bestuurders en commissarissen niet met succes aansprakelijk kunnen stellen. De openstelling van de Garantstellingsregeling voor enquêtes biedt de curator de mogelijkheid een enquête te starten en functionarissen aansprakelijk te stellen, waarmee rendement wordt gerealiseerd voor de boedel en waarmee de belangen van concurrente schuldeisers mede zijn gediend.11

Vorenstaande is slechts anders als de ‘verzekeringspot’ als gevolg van de kosten van verweer in de enquêteprocedure (en een eventuele opvolgende aansprakelijkheidsprocedure) volledig leeg raakt en de aansprakelijk te stellen functionarissen ook anderszins geen verhaal bieden. Omdat met een schikking of succesvolle aansprakelijkheidsprocedure dan geen middelen in de boedel vloeien, dient de voorgefinancierde enquête dan slechts het tegengaan van misbruik van rechtspersonen. De Garantstellingsregeling curatoren 2012 staat echter niet aan een dergelijke toepassing in de weg (en zou dat ook niet moeten staan). De curator zal de verhaalsmogelijkheden, waaronder de mate van waarschijnlijkheid van een lege verzekeringspot, bij een beroep op de Garantstellingsregeling curatoren 2012 ook moeten wegen, ter toetsing van de door art. 6 lid 1 sub e Garantstellingsregeling curatoren 2012 vereiste redelijke verhouding garantstelling en verwachte opbrengst. Uit de toelichting bij de Garantstellingsregeling curatoren 2012 blijkt dat de minister deze beperking heeft vormgegeven in een verhouding van 1:4 tussen kosten en opbrengst.12 Dat criterium wordt in de praktijk echter niet goed werkbaar geacht, en wordt ook niet steeds aangelegd, zo blijkt uit onderzoek van Lennarts en De Vries.13

Een belangrijk uitgangspunt van de Garantstellingsregeling is dat een verstrekt voorschot in beginsel moet worden terugbetaald. Lennarts en De Vries wijzen er terecht op dat, zou de Garantstellingsregeling worden opengesteld voor enquêtes, de curator op de voet van art. 6 lid 1 sub d Garantstellingsregeling curatoren 2012 een beredeneerde schatting dient te maken van de te verwachten kosten van de enquête. En inderdaad, de curator heeft het verloop van de enquêteprocedure niet zelf in de hand, wat het maken van voornoemde schatting kan bemoeilijken.14 Onmogelijk maakt dat een beredeneerde schatting echter niet. De curator kan de Dienst Justis (die belast is met de uitvoering van de Garantstellingsregeling) bovendien, al dan niet in het kader van een verhogingsverzoek op de voet van art. 5 Garantstellingsregeling curatoren 2012, informeren over een verhoging van de te verwachten kosten van de enquête. De staande praktijk van het gebruik van een begroting door de onderzoeker in de enquêteprocedure kan de curator helpen bij een realistische schatting van de kosten van de enquête (par. 2.5.2).

De curator die een voorschot verzoekt dient op de voet van art. 6 lid 1 sub e Garantstellingsregeling curatoren 2012 bovendien een schatting te maken van de haalbaarheid van de opvolgende aansprakelijkheidsprocedure. Die eis hoeft mijns inziens niet in de weg te staan aan een verruiming van de Garantstellingsregeling. Voor toewijzing van zijn enquêteverzoek zal de curator gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid of juiste gang van zaken aannemelijk moeten maken. Voor een voorschot op grond van de Garantstellingsregeling kan dan ook slechts ruimte bestaan als de curator (op basis van een beperkt onderzoek) met een redelijke mate van waarschijnlijkheid wanbeleid en onbehoorlijke taakvervulling vermoedt, maar het ontbreekt aan voldoende middelen om dit nader te onderzoeken. Waar de bevindingen van de onderzoeker de vermoedens van de curator sterken, en de Ondernemingskamer op verzoek van de curator wanbeleid vaststelt, is verhaal van de kosten van het onderzoek op de voet van art. 2:354 BW ook mogelijk.15 Daarmee kan het verstrekte voorschot worden terugbetaald. Dat de curator daarbij op voorhand niet nauwkeurig uitsluitsel kan bieden ten aanzien van de 1:4-toets, acht ik niet problematisch, zeker nu die toets in de praktijk ook niet steeds wordt gevolgd.

Het onderzoek in de enquêteprocedure kan breder worden opgezet dan de curator wenst, nu het de Ondernemingskamer is die op het verzoek beschikt, en de onderzoeker is die het onderzoek uitvoert. De curator zal bij de indiening van zijn verzoek ook een schatting moeten maken van de mogelijk bij de enquêteprocedure betrokken belanghebbenden en hun invloed op (het onderzoek in) de enquêteprocedure. Waar de curator met een redelijke mate van waarschijnlijkheid wanbeleid en onbehoorlijke taakvervulling vermoedt, en aannemelijk is dat de kosten van het onderzoek op de voet van art. 2:354 BW kunnen worden verhaald, schuilt in de enquête waarmee tevens de belangen van anderen (bijvoorbeeld aandeelhouders) worden gediend naar mijn mening geen gevaar.16

Lennarts en De Vries noemen als gevaar verder de kosten die de curator moet maken in verband met de verplichte procesvertegenwoordiging, welke kosten niet op de voet van art. 2:354 BW kunnen worden verhaald.17 Zolang deze kosten lager zijn dan het alternatief – een door de curator te verrichten oorzakenonderzoek – en de boedel toereikend is om de proceskosten van de curator te voldoen, zie ik daarin evenmin een gevaar voor de openstelling van de Garantstellingsregeling curatoren 2012 voor enquêtes. De curator die wanbeleid en onbehoorlijke taakvervulling vermoedt, maar het ontbreekt aan voldoende middelen om dit nader te onderzoeken, dient naar mijn mening in de gelegenheid te worden gesteld die vermoedens nader te (laten) onderzoeken en functionarissen aansprakelijk te stellen. Het enquêterecht kan de curator daartoe onder omstandigheden een nuttig instrument bieden, waarover ook par. 6.7.4. In dit kader verdient de verruiming van de Garantstellingsregeling curatoren 2012 ter voorfinanciering van onderzoeken in enquêteprocedures naar mijn mening overweging.