10.6.2.1 Artikel 23 EEX-r/1 7 Verdrag

In de eerste situatie — hierboven aangeduid met (i) a q) — verschijnt de verweerder en betwist hij tijdig de forumkeuze. Art. 24 EEX-V°/18 Verdrag is daarom niet van toepassing. Het is van belang onderscheid te maken tussen de gronden die de verweerder aanvoert voor de betwisting. In de eerste situatie q) betwist de verweerder de rechtsgeldigheid van de forumkeuze op grond van art. 23 EEX-V°/17 Verdrag. In deze situatie doet zich geen probleem voor: de nationale rechter onderzoekt het toepassingsbereik van art. 23 EEX-V°/17 Verdrag en — bij gebleken toepasselijkheid toetst de forumkeuze daaraan. Een probleem van ambtshalve toepassing van art. 23 EEX-V°/17 Verdrag is niet aan de orde.

In het tweede geval — aangeduid als (i) a qq) — ligt de zaak anders: de verweerder beroept zich niet op art. 23 EEX-V°/17 Verdrag. De verweerder doet bijv. een beroep op het Haags Formkeuzeverdrag om de rechtsgeldigheid van de forumkeuze te bestrijden. Dat is geen probleem indien art. 23 EEX-V°/17 Verdrag daadwerkelijk niet van toepassing is. Gesteld dat deze bepaling of een andere bepaling van EEX-V°Nerdrag echter van toepassing is, moet de aangezochte rechter dan ambtshalve deze bepaling(en) toepassen op de forumkeuze?

In deze laatste situatie is de nationale rechter in alle instanties tot ambtshalve toepassing van de bepalingen van de EEX-V°1 en het Verdrag over forumkeuze verplicht.2 De nationale rechter is daarom ook gehouden tot ambtshalve toepassing van art. 23 EEX-V°/17 Verdrag om de rechtsgeldigheid van een forumkeuze te beoordelen.3 Volgens art. 293 EG en de preambule van het EEX streeft het EEX de gelijkheid en eenvormigheid na van de rechten en verplichtingen die voor de verdragsluitende staten en belanghebbenden uit het EEX voortvloeien ongeacht de bevoegdheidsregels in de nationale rechtsorde van de verdragsluitende staten. De plicht tot ambtshalve toepassing volgt ook uit art. 1 EEX-V°Nerdrag dat imperatief voorschrijft dat het de EEX-V° resp. het Verdrag 'wordt toegepast'.

Bovendien kennen EEX-V° en het Verdrag een bijzondere regel over ambthalve toepassing in art. 25 EEX-V°/19 Verdrag. Een nationaal gerecht dient als gevolg van art. 25 EEX-V°/19 Verdrag zich ambtshalve onbevoegd te verklaren, indien een ander gerecht dan het aangewezen gerecht krachtens art. 22 EEX-V°/16 Verdrag exclusief bevoegd is. Art. 25 EEX-V°/19 Verdrag verwijst niet naar art. 23 EEX-V°/17 Verdrag.4 De gerechten van de lidstaten c.q. verdragsluitende staten toetsen de bevoegdheid derhalve altijd aan art. 22 EEX-V°/16 Verdrag ongeacht de stand van het geding.5 Een gerecht dat bevoegd zou zijn krachtens een forumkeuze moet daardoor zijn bevoegdheid toetsen aan deze bepaling.

Uit art. 25 EEX-V°/19 Verdrag mag niet a contrario worden afgeleid dat buiten het toepassingsbereik van dit artikel de bevoegdheidsregels van EEX-V°Nerdrag niet ambtshalve behoeven te worden toegepast. Sommige schrijvers6 hebben dat ten onrechte op grond van een a-contrario redenering wel gedaan. Zij zien geen plicht tot ambtshalve toepassing, behoudens het bepaalde in de art. 25 en 26 EEX-V° c.q. 19 en 20 Verdrag. Deze opvatting is gezien de uitdrukkelijke toelichting in de Rapporten Jenard,7 Schlosser8 en Evrigenis9 niet juist.

Ook mag dat niet worden afgeleid uit het arrest van het Hof van Justitie in de zaak Gasser/MISAT.10 Deze zaak ging over de vraag of in geval van samenhangende vorderingen bij gerechten in verschillende staten de gekozen rechter het primaat heeft om over de rechtsgeldigheid van de forumkeuze te oordelen, ook als hij als laatste is aangezocht. Het Hof van Justitie beantwoordt deze vraag ontkennend onder verwijzing naar art. 21 EEX dat voorrang geeft aan de eerst aangezochte rechter, ongeacht of hij gekozen is of niet. In dit arrest overwoog het Hof van Justitie dat de uitlegging van art. 21 EEX over samenhang en de voorrang op art. 17 EEX wordt bevestigd door art. 19 EEX dat voor ambtshalve toetsing niet verwijst naar art. 17 EEX maar alleen art. 16 EEX. Hieruit zou kunnen worden afgeleid dat ambtshalve toetsing van een forumkeuze aan art. 23 EEX-V°/17 Verdrag niet is vereist, omdat art. 19 EEX deze bepaling niet noemt. Dat is niet juist. Het Hof van Justitie heeft in het antwoord op het gestelde prejudiciële vraag slechts willen verduidelijken dat het regime van art. 21 EEX gezien art. 19 EEX niet wordt doorbroken door art. 17 EEX. Het gevolg is dat de meest gerede partij daarom de forumkeuze in de procedure die het eerst aanhangig is gemaakt moet inroepen en dat het gerecht in de later aanhangig gemaakte procedure dient af te wachten.11Art. 25 EEX-V°/19 Verdrag zorgt wel voor een verschil tussen ambtshalve toetsing van de bevoegdheid op grond van de EEX-V°/ Verdrag en commuun internationaal privaatrecht. Buiten het toepassingsbereik van EEX-V°Nerdrag is de regel art. 25 EEX-V°/19 Verdrag niet van toepassing.12 Voor een forumkeuze waarop het commune internationale privaatrecht van toepassing is, geldt dus geen toetsing in alle instanties, tenzij art. 22 EEX-V°/16 Verdrag van toepassing is.

De Hoge Raad heeft als volgt geoordeeld over de ambtshalve toepassing van het EEX:

Uit dit arrest (en de andere arresten met gelijke bewoordingen) leid ik af dat een gerecht een verplichting heeft tot toetsing van de forumkeuze aan art. 23 EEX-V°/17 Verdrag ook indien de verweerder is verschenen, de forumkeuze betwist maar geen beroep doet op EEX-V°Nerdrag. De aanhef van art. 23 EEX-V°/17 Verdrag laat de rechter bovendien geen ruimte voor deze bepaling door de dwingende formulering. Een gerecht kan niet voorbij gaan aan deze bepaling, indien hij vaststelt dat een forumkeuze mogelijk de grondslag voor de bevoegdheid is.

De EEX-V° en het Verdrag moeten derhalve steeds worden toegepast ter vaststelling van de bevoegdheid, ook indien partijen hierop geen beroep doen, ongeacht de inhoud van de betwisting van de forumkeuze.14