1.2.3 Toespitsing vraagstelling

Deze vormen van ‘rechtsonzekerheid’ doen zich niet in het gehele remedierecht voor. Tot nu toe heb ik steeds voorbeelden uit het delictuele aansprakelijkheidsrecht gebruikt. De reden daarvoor is dat de verhouding tussen verschillende contractuele remedies vrij duidelijk is. Ten aanzien daarvan heeft de Hoge Raad in Multivastgoed/Nethou namelijkoverwogen dat een contractuele crediteur niet geheel vrij is in de keuze tussen nakoming en schadevergoeding, maar bij het maken van die keuze is gebonden aan de eisen van redelijkheid en billijkheid en zich mede moet laten leiden door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij.1 In de literatuur is deze regel vervolgens nader ingevuld. Stolp heeft betoogd dat deze regel met zich brengt dat de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit bepalen welke remedie voor toewijzing in aanmerking komt,2 terwijl Haas een lans heeft gebroken voor concretere handvatten zoals de Duitse regel dat nakoming in beginsel moet worden afgewezen als dat de debiteur meer dan 130% van de door de crediteur geleden schade zou kosten.3

Eenzelfde ontwikkeling bestaat in het delictuele remedierecht evenwel niet en het ligt niet voor de hand de benadering uit Multivastgoed één-op-één te transponeren. Ten eerste is de verhouding tussen de delictuele debiteur en crediteur er niet altijd een waarin zij gehouden zijn met elkaars gerechtvaardigde belangen rekening te houden. Waar contractspartijen elkaar per definitie uitkiezen en zelf hun verhouding vormgeven, is dat in de delictuele context niet steeds het geval.4 Vaak komen zij elkaar immers ‘toevallig’ tegen. Het past dan ook niet zonder meer, maar daar kom ik later op terug,5 om de delictuele crediteur de plicht op te leggen zijn vordering in te stellen met het oog op de belangen van de wederpartij. Ten tweede is het maar de vraag hoeveel deze regel helpt de hiervoor geproblematiseerde gevallen te beslissen. Wanneer is het redelijk winstafdracht toe te wijzen? Wanneer is cumulatie van een bevel en schadevergoeding wel redelijk en wanneer niet? Als al deze beslissingen afhankelijk zijn van een door de rechter te verrichten belangenafweging, is er aan voorspelbaarheid weinig gewonnen. Of de beslissing er begrijpelijk van wordt, hangt dan in sterke mate af van hoe goed de rechter zijn belangenafweging onder woorden brengt. De vraag is, kortom, welke benadering de rechtszekerheid van het delictuele remedierecht in zowel formele als materiële zin wel zou vergroten.