Hof Arnhem-Leeuwarden, 25-04-2023, nr. 200.307.857/01

die woont in [woonplaats1] ,

2. [appellante],

die woont in [woonplaats1] ,

die hoger beroep hebben ingesteld,

en bij de rechtbank optraden als gedaagden in conventie, eisers in reconventie,

hierna samen: [appellanten] en ieder afzonderlijk [appellant] en [appellante],

advocaat: mr. A. Visser te Wierden,

tegen

[geïntimeerde] , h.o.d.n. [naam1],

die woont in [woonplaats2] ,

en bij de rechtbank optrad als eiser in conventie, gedaagde in reconventie,

hierna: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. H.J.G.M. te Woerd te Almelo.

Naar aanleiding van het tussenarrest van 19 december 2023 heeft de in dat arrest benoemde deskundige [de deskundige] op 9 september 2024 een deskundigenbericht uitgebracht.

Vervolgens hebben partijen een memorie genomen. Daarna heeft het hof een datum vastgesteld waarop arrest zal worden gewezen.

[geïntimeerde] heeft in 2017 en 2018 in opdracht van [appellanten] opruimwerkzaamheden bij een woning in [woonplaats1] , waar brand had gewoed, en werkzaamheden in verband met de aanleg van tuin, bestrating en de uitbreiding van een paardenbak bij de woning van [appellanten] in [plaats1] uitgevoerd. [geïntimeerde] heeft voor zijn werkzaamheden vier facturen gestuurd, waarvan er drie onbetaald zijn gebleven. Hij heeft zijn werkzaamheden gestaakt voordat deze waren afgerond.

[geïntimeerde] heeft bij de rechtbank betaling van de onbetaald gebleven facturen (€ 58.704,36, vermeerderd met rente en buitengerechtelijke kosten) gevorderd. [appellanten] hebben verweer gevoerd tegen deze vordering en in reconventie ontbinding van de overeenkomst en schadevergoeding op te maken bij staat gevorderd.

De rechtbank heeft de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen en die van [appellant] afgewezen.

In het tussenarrest van 25 april 20231.heeft het hof overwogen dat [appellanten] de overeenkomst met [geïntimeerde] terecht hebben ontbonden, dat dit betekent dat [geïntimeerde] moet terugbetalen wat hij van [appellanten] heeft ontvangen en dat een vergoeding in plaats treedt van de door [geïntimeerde] al verrichte prestaties, omdat die niet ongedaan kunnen worden gemaakt. Het hof heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de waarde van deze prestaties.

In het tussenarrest van 19 december 20232.heeft het hof de waarde van een aantal van deze prestaties (deels schattenderwijs) vastgesteld, nadat partijen zich daarover hadden uitgelaten en bij gelegenheid van de (tweede) mondelinge behandeling betreffende enkele van deze prestaties overeenstemming hadden bereikt. Het hof kwam uit op een totaalbedrag van € 28.400,-. Ten aanzien van de (economische) waarde van de vergroting van de paardenbak, de aanleg van de terrassen en de aanleg van grindpaden heeft de rechtbank[de deskundige] tot deskundige benoemd.

De deskundige heeft inmiddels onderzoek gedaan en een deskundigenrapport uitgebracht. In dit arrest zal het hof het deskundigenbericht en de kritiek daarop van [appellanten] - [geïntimeerde] kan zich wel vinden in het rapport - bespreken. Het hof zal ook de balans opmaken voor wat betreft de vorderingen over en weer.

Buiten de rechtsstrijd? 3.1 Volgens [appellanten] heeft het hof in strijd met artikel 24 Rv de feitelijke grondslag van de vorderingen van [geïntimeerde] aangevuld door te onderzoeken of de vorderingen van [geïntimeerde] ook (deels) toewijsbaar zijn op de grondslag van artikel 6: 271 BW en 6:272 BW (de ongedaanmakingsverbintenis). Volgens [appellanten] heeft [geïntimeerde] deze grondslag niet aangevoerd. Door de vordering van [geïntimeerde] (al dan niet gedeeltelijk) op deze grondslag toe te wijzen treedt het hof in conventie buiten de rechtsstrijd van partijen, aldus [appellanten]

[geïntimeerde] heeft (na vermeerdering van eis) betaling gevorderd van vier onbetaald gebleven facturen in verband met het door hem verrichten van een aantal werkzaamheden voor [appellant] . De feitelijke grondslag van de vordering van [geïntimeerde] is dan ook in de kern dat hij aanspraak maakt op betaling voor door hem verrichte werkzaamheden..

[appellanten] hebben een aantal verweren tegen deze vordering gevoerd en een van deze verweren - dat zij de overeenkomst terecht hebben ontbonden - heeft het hof gehonoreerd. Het gevolg daarvan is dat [geïntimeerde] niet langer met succes nakoming van de overeenkomst kan vorderen. Maar de feitelijke grondslag van zijn vordering - dat hij aanspraak heeft op betaling voor door hem verrichte werkzaamheden - wordt daardoor nog niet getroffen. Het is vervolgens aan het hof om, gegeven de juridische realiteit dat de overeenkomst is ontbonden, te beoordelen of de vordering van [geïntimeerde] toewijsbaar is. Het hof moet in dat verband ambtshalve de rechtsgronden aanvullen (artikel 25 Rv). Dat heeft het hof gedaan door te oordelen dat [geïntimeerde] weliswaar geen aanspraak heeft op betaling van zijn facturen op grond van nakoming (van de ontbonden overeenkomst), maar wel aanspraak heeft op vergoeding van de waarde van de door hem verrichte prestaties (de verrichte werkzaamheden), die naar hun aard niet ongedaan kunnen worden gemaakt. Met deze, ambtshalve aangevulde, rechtsgrond heeft het hof wel degelijk aangesloten bij de feitelijke grondslag van de vordering van [geïntimeerde] . Partijen zijn in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de waarde van de door [geïntimeerde] verrichte werkzaamheden en hebben van die gelegenheid ook gebruik gemaakt. [geïntimeerde] heeft in zijn akte na het tussenarrest van25 april 2023 een onderbouwing gegeven van de waarde van de door hem verrichte prestaties.

Conclusie is dat het hof niet de feitelijke grondslag van de vordering van [geïntimeerde] heeft aangevuld, maar alleen de rechtsgronden.

Het deskundigenbericht 3.5 De deskundige heeft een rapport van 23 pagina’s (exclusief bijlagen) gedeponeerd bij de griffie van het hof. Uit zijn rapport blijkt dat hij kennis heeft genomen van de processtukken, informatie heeft ingewonnen bij partijen en vervolgens een onderzoek op locatie heeft verricht in aanwezigheid van partijen, waarbij partijen opmerkingen hebben kunnen maken. Vervolgens heeft de deskundige partijen om aanvullende gegevens verzocht. Na ontvangst van die gegevens heeft hij een concept-rapport geschreven. Partijen hebben op dat concept kunnen reageren. Zij hebben van die hun geboden mogelijkheid geen gebruik gemaakt.

De aan hem gestelde vragen heeft de deskundige als volgt beantwoord: ‘1. Kunt u - na de processtukken te hebben bestudeerd en partijen te hebben gesproken voor of tijdens een rondgang ter plaatse - aangeven of respectievelijk welke van de

werkzaamheden ter zake van de (a) vergroting van de paardenbak, (b) de aanleg van de terrassen en (c) het grindpad/de grindpaden voldoen aan wat partijen daarover met elkaar hebben afgesproken en voldoen aan de eisen van goed en deugdelijk werk;

Voor de beantwoording heb ik kennisgenomen van het procesdossier, hebben partijen een

toelichting gegeven, heb ik een inspectie gehouden op locatie en heb ik kennisgenomen van

aanvullend verstrekte gegevens. De bevindingen daaruit staan beschreven in de paragrafen 2.1 t/m 2.4.

In het vervolg van de beantwoording ga ik eerst in op hetgeen partijen met elkaar hebben

afgesproken en vervolgens op de door [geïntimeerde] uitgevoerde werkzaamheden ten aanzien

achtereenvolgens de vergroting van de paardenbak, de aanleg van de terrassen en de

grindpaden.

Ten aanzien van hetgeen partijen met elkaar hebben afgesproken

Uit de verstrekte stukken en de toelichting door partijen leid ik af dat tussen partijen het volgende is afgesproken:

- De paardenbak diende vergroot/verlengd te worden van 20 x 40 meter tot 20 x 60 meter

- De drie terrassen diende uitgevoerd te worden op de gerealiseerde locaties met de tegels

zoals door [appellant] uitgezocht

- Er dienden twee grindpaden aangelegd te worden op de gerealiseerde locaties

Uit de toelichting door partijen en uit de beschikbare stukken leid ik af dat er tussen partijen geen nadere, meer specifieke afspraken zijn gemaakt over de wijze van uitvoering.

De uitgevoerde werkzaamheden voldoen daarmee wat betreft aard en omvang aan de

beperkte afspraken die partijen daarover hebben gemaakt. De afspraken tussen partijen zijn

verder onvoldoende concreet om deze te kunnen gebruiken als redelijke basis voor het toetsen van de kwaliteit van de uitgevoerde werkzaamheden. Daarom zal het vervolg van de

beantwoording zich toespitsen op de vraag of de werkzaamheden voldoen aan de eisen van

goed en deugdelijk werk.

Ten aanzien van de paardenbak

De werkzaamheden die [geïntimeerde] aan de paardenbak heeft uitgevoerd zijn ter plaatse niet

waarneembaar omdat [geïntimeerde] alleen werkzaamheden heeft verricht aan de onderlaag van

de paardenbak en [appellant] nadien door derden een toplaag aan heeft laten brengen.

De door [geïntimeerde] uitgevoerde werkzaamheden zijn vastgelegd in het fotoboek (productie 3 bij de conclusie van repliek in conventie). Afbeelding 12 uit dit fotoboek heeft betrekking op de paardenbak. Afbeelding 12 bestaat uit twee foto's beiden genomen in noordelijke richting, de linker afbeelding wat meer in noordwestelijk richting en de rechter afbeelding wat meer in noordoostelijke richting. Deze twee afbeeldingen tonen het noordelijke gedeelte van de

paardenbak, dat wil zeggen het gedeelte dat door [geïntimeerde] aan de bestaande paardenbak is toegevoegd en nog een aangrenzend deel van de bestaande paardenbak. Op basis van het, overigens beperkte, beeld is geen sprake van een wezenlijk verschil in structuur, kleur en

oppervlakteniveau van dit deel van de paardenbalk.

Volgens [appellant] liep de bodem na uitvoering van de werkzaamheden door [geïntimeerde] scheef.

Dit kan echter op basis van de foto’s in het fotoboek niet vastgesteld worden. Evenmin zijn er andere gegevens beschikbaar waar dat uit blijkt.

Nadat [geïntimeerde] zijn werkzaamheden had uitgevoerd heeft [appellant] op enig moment een

toplaag aangebracht en de paardenbak in gebruik genomen.

Bij afwezigheid van waarneembare tekortkomingen of aanwijzingen voor tekortkomingen

voldoen de door [geïntimeerde] uitgevoerde werkzaamheden aan de paardenbak aan eisen van

goed en deugdelijk werk. Uit de verklaring van [naam2] leid ik af dat door [geïntimeerde] op 5 april 2019 eveneens 123,76 ton M3C zand is geleverd ten behoeve van de paardenbak, maar niet nader is verwerkt.

Ten aanzien van de terrassen

Wat betreft de terrassen zijn er enerzijds de foto’s van de heer [naam3] (' [naam3] '), die een beeld geven van de situatie voor aanvang van de werkzaamheden door [geïntimeerde] en deels ook van de situatie tijdens de uitvoering van de werkzaamheden. Een selectie van deze foto’s is opgenomen in bijlage 5 bij dit deskundigenbericht. Vervolgens zijn er de foto's uit het fotoboek zoals ook opgenomen in bijlage 3 bij dit deskundigenbericht, waarin de situatie is weergegeven na het gereedkomen van de werkzaamheden.

Tenslotte zijn er de foto's van de situatie tijdens de inspectie op 1 mei 2024, zoals opgenomen in bijlage 1 bij dit deskundigenbericht.

Uit de foto's van de oude situatie en de situatie ten tijde van de uitvoering blijkt dat de

werkzaamheden aan de terrassen hebben bestaan uit het verwijderen van oude bestrating,

grind, gras en grond. Vervolgens is een nieuw zandbed aangebracht, uitgevlakt en verdicht, met zand dat ter plaatse aanwezig is. Hierop zijn de terrassen gelegd.

Op de foto's uit het fotoboek zijn voor de drie terrassen geen duidelijke afwijkingen in de vlakheid waarneembaar. De tegels liggen op het oog gelijkmatig en vlak.

Tijdens de inspectie op 1 mei 2024 is geconstateerd al alle drie de terrassen goed op afschot

liggen van de gevels af. Een afschot van minimaal 10 mm per meter volstaat.

Verder zijn op diverse plaatsen enige hoogteverschillen gemeten tussen aangrenzende tegels.

Voor een bestrating van betontegels op een zandbed zijn de geconstateerde hoogteverschillen, mede gezien het tijdsverloop van vijf en een halfjaar, aanvaardbaar.

Hoewel de voegen zijn uitgevoerd met drainerend voegsel, is het niet uit te sluiten dat er

incidenteel enig water op de tegels blijft liggen, zeker wanneer voegen na verloop van tijd

dichtslibben met vuil.

De groene uitslag, die met name bij terras 1 zichtbaar is, maar ook bij de terrassen 2 en 3

aanwezig was, is evenmin als een gebrek in de uitvoering van het werk aan te merken en ook

niet als een gebrek aan het geleverde product. De geleverde betontegels zijn geschikt voor

toepassing als terrastegel, maar wanneer er niet met regelmaat gereinigd wordt, is het

onvermijdelijk dat er in een vochtige buitenomgeving een groene aanslag ontstaat op het

betonnen bestratingsmateriaal.De voegen zijn uitgevoerd met een waterdoorlatende voegmortel. Op meerdere plaatsen is

deze voegmortel niet (meer) aanwezig. Op deze locaties is veelvuldig begroeiing in de voeg

aangetroffen. Het ontstaan van begroeiing ter plaatse van waterdoorlatende voegen tussen

terrastegels op een zandbed, is een onvermijdelijk verschijnsel en niet als gebrek aan te merken.

Wanneer de begroeiing niet met regelmaat weggenomen wordt en zich langere tijd hecht in de voegen, kan de voeg los komen te zitten en bij het uittrekken van de begroeiing kan de voeg uitgetrokken worden.

Het (plaatselijk) ontbreken van randbescherming in de vorm van bijvoorbeeld afsluitbanden, kan evenmin als gebrek worden aangemerkt. Dit dient in hoofdzaak om de tegels. Er is geen

wezenlijke verplaatsing van tegels geconstateerd die te herleiden is tot het ontbreken van

afsluitbanden. De invloed van afsluitbanden op het uitspoelen van voegen is gering.

Door [appellant] is erop gewezen dat de terrastegels bij terras 2 ter plaatse van de deur in het bijgebouw niet tot aan de dorpel zijn gelegd, maar dat de rand hier is opgevuld met een stuk hout dat inmiddels begint te rotten. Ik merk hierover op dat het ernaar uitziet dat deze lat niet als definitieve oplossing en onderdeel van het terras is aan te merken, maar slechts als vullat om de tegels in rechte lijn te kunnen leggen. Geconstateerd is dat achter deze lat een strook tempex aanwezig is en dat op deze plaats feitelijk een deugdelijke bouwkundige voorziening in de vorm van een duurzame lekdorpel ontbreekt. Er is op dit punt geen sprake van een gebrek in de uitvoering van het terras.

Samenvattend zijn er geen gebreken geconstateerd in de uitvoering van de terrassen en voldoen de werkzaamheden die aan de terrassen zijn uitgevoerd aan eisen van goed en deugdelijk werk.

De vlakheid en overige ligging van de buitenterrassen is, ook na ruim vijf jaar, nog aanvaardbaar en het afschot is voldoende en in de goede richting. Wel is het zo dat een buitenterras van betontegels met enige regelmaat onderhoud behoeft. Het noodzakelijke onderhoud bestaat onder meer uit het regelmatig reinigen van het tegeloppervlak {zonder gebruik van hogedruk reiniger), het tijdig wegnemen van begroeiing tussen de tegels en waar nodig het bijwerken van de voegen tussen de tegels. Er zijn aanwijzingen dat dit onderhoud niet afdoende is gebeurd.

Ten aanzien van de grindpaden

Er zijn twee grindpaden aangelegd die op locaties waar geen gevels aanwezig zijn, omsloten zijn door betonbanden. Verder zijn er grindroosters aangebracht waarin het grind is gelegd. Op één hoek, waar het grindpad wat hoger ligt dan het omliggende maaiveld, zijn de betonbanden langs het grindpad wat scheefgezakt. Dit beperkte gebrek is niet te herleiden tot een gebrekkige uitvoering van het werk, maar tot een onvoldoende tegendruk aan de buitenzijde van de betreffende betonbanden.

De uitgevoerde werkzaamheden aan de grindpaden voldoen aan eisen van goed en deugdelijk werk.

(…)3. Indien en voor zover het antwoord op vraag 2 ‘ja’ luidt, welke (economische) waarde aan deze prestatie(s) per begin 2019 moet worden toegekend;Ik ga ervan uit dat hier het antwoord op vraag 1 wordt bedoeld. Dat antwoord is inderdaad

samen te vatten als 'ja', waardoor bij deze vraag ingegaan wordt op de waarde van de

prestaties.

De bepalingen van de economische waarde is gebaseerd op een globale inschatting van de

benodigde materialen en arbeid. Hierbij wordt uitgegaan van een efficiënte uitvoering van de

diverse herstelwerkzaamheden en uitvoering door goed toegeruste vakmensen. Daarbij is

rekening gehouden met uitvoering door een eenmansbedrijf met een lage kostenstructuur en

relatief goedkope arbeidskrachten.

Verder is uitgegaan van het prijsniveau per begin 2019. De genoemde deelbedragen zijn

exclusief btw, de eindbedragen zijn inclusief btw.

Ten aanzien van de paardenbak

De werkzaamheden hebben globaal bestaan uit:

- Afgraven en deponeren van grond ter plaatse van de uitbreiding van de paardenbak: 20 x 20x0,3 = ca. 120 m3

- Aanvulling nieuw zand afkomstig van eigen perceel: ca. 120 m3

- Egaliseren van uitbreiding paardenbak: 20 x 20 = 200 m2

Grondverzet: 4 mandagen inclusief shovel a € 50,00 / uur = € 1.600,00 exclusief btw

Egaliseren: 400 m2 d € 2,50/m2 = € 1.000,00 exclusief btw

De waarde die moet worden toegekend aan de werkzaamheden aan de paardenbak, wordt

daarmee geraamd op een totaalbedrag van € 2.600,00 exclusief btw, ofwel € 3.146,00 inclusief btw.

Op basis van de beschikbare gegevens acht ik het verder aannemelijk dat door [geïntimeerde] op 5 april 2019 126 ton M3C zand is afgeleverd bij [appellant] ten behoeve van de toplaag van de paardenbak. Het bedrag van € 1.200,00 exclusief btw ofwel € 1.452,00 inclusief btw dat hiervoor in rekening is gebracht is alleszins redelijk.

Ten aanzien van de terrassen

De werkzaamheden hebben globaal bestaan uit:

- Afgraven onderlaag terrassen: ca. 109 m2

- Aanvulling nieuw zand afkomstig van eigen perceel, egaliseren en verdichten: ca. 109 m2

- Leggen tegels ca. 109 m2

- 8 m1 betonband langs terras 2

- Ca. 28 m1 ondersteunende natuursteen stroken onder de randen en treden van het terras

- Ca. 109 m2 waterdoorlatend voegwerk.

Ca. 109 m2 grond afgraven, aanvullen egaliseren en verdichten: 109 x €35,00/m2 = € 3.815,00

Ca. 109 m2 tegels leggen à € 25,00 /m2 = € 2725,00

8 m1 betonbanden plaatsen à € 5,00 /m1 = € 40,00

28 m1 breuksteenstroken aanbrengen à € 15,00 / m1 = € 420,00

Ca. 109 m2 voegwerk aanbrengen à € 3,50 / m2 = € 382,00

De waarde die moet worden toegekend aan het aanbrengen van de drie terrassen, exclusief het materiaal, wordt daarmee geraamd op een totaalbedrag van € 7.382,00 exclusief btw ofwel € 8.932,00 inclusief btw.

109 m2 betontegels (302 stuks) 60x60 à € 9,00 /stuk = € 2.718,00 exclusief btw

8 m1 betonband 6 x 20 x 100 cm à € 5,00 = € 40,00 exclusief btw

144 stuks breuksteenstroken à € 2,00 /stuk = € 288,00 exclusief btw

250 kg voegmortel à € 75,00 /25kg = € 750,00 exclusief btw

De waarde die moet worden toegekend aan het materiaal voor de drie terrassen wordt

daarmee geraamd op een bedrag van € 3.796,00 exclusief btw ofwel € 4.593,00 inclusief btw.

Ten aanzien van de grindpaden

De werkzaamheden aan de beide grindpaden hebben globaal bestaan uit:

- Het verwijderen van de bestaande afwerking, ca. 30 m2

- Plaatsen van 40 m1 betonbanden

- Egaliseren en verdichten, ca. 30 m2

- Plaatsen grindroosters en aanbrengen grind, ca. 30 m2

Het verwijderen van de bestaande afwerking, ca. 30 m2 à € 2,00 = € 60,00

Plaatsen van 40 m' betonbanden à € 5,00 = € 200,00

Egaliseren en verdichten, ca. 30 m2 à € 10 = € 300,00

Plaatsen grindroosters en aanbrengen grind, ca. 30 m2 à € 8,00 = € 240,00

De waarde die moet worden toegekend aan de aanleg van de grindpaden, exclusief materiaal, wordt daarmee geraamd op een totaalbedrag van € 800,00 exclusief btw ofwel € 968,00 inclusief btw.

40 m1 betonbanden à € 5,00 = € 200,00

30 m2 grindroosters à € 6,50 = € 195,00

0,25 m3 grind (ca. 375 kg) à € 12,00 per 100 kg = € 45,00

De waarde die moet worden toegekend aan het materiaal voor de grindpaden wordt daarmee geraamd op een totaalbedrag van € 440,00 exclusief btw ofwel € 533,00 inclusief btw. (…)’

De beoordeling van het deskundigenbericht 3.7 [geïntimeerde] kan zich vinden in het rapport van de deskundige. [appellanten] zijn zeer kritisch over het rapport. Het hof stelt bij de bespreking van deze kritiek voorop dat het jammer is dat [appellanten] niet hebben gereageerd op het concept-rapport. De deskundige heeft hun die gelegenheid uitdrukkelijk wel geboden en hun advocaat, desgevraagd, een uitstel gegeven voor een reactie. Wanneer [appellanten] de nu geuite kritiek hadden geformuleerd in een reactie op het concept-rapport zou de deskundige die kritiek in het definitieve rapport hebben kunnen bespreken. Die mogelijkheid is hem nu ontnomen. Het hof stelt verder voorop dat [appellanten] de deskundigheid en onpartijdigheid van de deskundige niet ter discussie stellen en ook niet de stelling betrekken dat de deskundige in de procedure van de totstandkoming van zijn rapport steken heeft laten vallen.

[appellanten] menen allereerst dat de deskundige ten onrechte heeft geconcludeerd dat de werkzaamheden die aan de terrassen zijn uitgevoerd voldoen aan de eisen van goed en deugdelijk werk. Zij wijzen erop dat door de deskundige is vastgesteld dat er geen betonnen afsluitbanden aanwezig zijn rond terras 1, dat op diverse plaatsen sprake is van hoogteverschillen tussen aangrenzende tegels en dat op een groot aantal plekken het voegsel ontbreekt en gras en ander onkruid tussen de tegels groeit. Volgens [appellanten] is het voegwerk weggespoeld en/of kapot gegaan vanwege de verzakkingen en het ontbreken van afsluitbanden. Door de gebreken in het voegwerk kan er volgens [appellanten] onkruid tussen de tegels groeien. Deze, door de deskundige ook zelf vastgestelde, gebreken staan in de weg aan diens conclusie dat goed en deugdelijk werk is verricht, ook omdat de hoogteverschillen niet pas na verloop van tijd zijn ontstaan, maar al meteen aanwezig waren en er vanaf het begin geen afsluitbanden waren aangebracht. [appellanten] vinden steun in hun kritiek op de conclusie van de deskundige in het door hen eerder al overgelegde rapport van hun partijdeskundige.

Het hof stelt vast dat ook de deskundige heeft vastgesteld dat sprake is van hoogteverschillen, weggespoelde of kapotte voegen en ontbrekende afsluitbanden. Desondanks heeft de deskundige geconcludeerd dat de aangebrachte terrassen voldoen aan de eis van goed en deugdelijk werk. De deskundige heeft die conclusie ook toegelicht.Hij heeft er allereerst op gewezen dat de geconstateerde hoogteverschillen aanvaardbaar zijn. De deskundige heeft zijn conclusie, anders dan [appellanten] suggereren, niet alleen gebaseerd op de situatie tijdens zijn onderzoek (meer dan vijf jaar na het aanleggen van de terrassen), maar ook met de situatie onmiddellijk na het aanleggen van de terrassen. Hij heeft immers de foto’s uit het door [geïntimeerde] overgelegde fotoboek (met foto’s tijdens en kort na de werkzaamheden) in zijn afwegingen betrokken. De deskundige heeft zijn conclusie dat de hoogteverschillen binnen de toleranties vallen daarmee afdoende gemotiveerd.De deskundige heeft ook uitgelegd dat het ontstaan van begroeiing ter plaatse van waterdoorlatende voegen tussen terrastegels op een zandbed een onvermijdelijk verschijnsel is. Het betoog van [appellanten] dat het onkruid tussen de tegels het gevolg is van ondeugdelijk werk heeft de deskundige daarmee weerlegd.Ten slotte heeft de deskundige uiteengezet dat de invloed van het ontbreken van afsluitbanden op het uitspoelen van de voegen gering is. Afsluitbanden zijn bedoeld om tegels op hun plaats te houden. De tegels zijn volgens de deskundige, ondanks het plaatselijk ontbreken van afsluitbanden, op hun plek blijven liggen; er is volgens de deskundige geen sprake van ‘wezenlijke verplaatsing van tegels’. De problemen met de voegen zijn dan ook niet het gevolg van het ontbreken van afsluitbanden.

Het hof ziet in wat [appellanten] hebben aangevoerd onvoldoende reden om de deskundige niet te volgen in diens conclusie over de kwaliteit van de werkzaamheden aan de terrassen. De deskundige heeft zijn conclusie voldoende onderbouwd en heeft de door [appellanten] aangevoerde feiten en omstandigheden ook bij zijn bevindingen in aanmerking genomen.

[appellanten] menen ook dat de deskundige is uitgegaan van teveel tegels voor de terrassen. De deskundige kwam uit op 302 tegels, terwijl volgens [appellanten] , gelet op de afmetingen van de terrassen en de overgelegde foto’s, maar 280 tegels zijn gebruikt.Het hof volgt [appellanten] in deze kritiek. Op het door de deskundige berekende bedrag dient 22 x € 9,- = € 198,- ex btw, dus € 239,58 incl. btw, afgerond € 240,- incl. btw, in mindering te worden gebracht.

Het hof volgt [appellanten] ook in hun kritiek op de conclusie van de deskundige dat [geïntimeerde] zand heeft geleverd ten behoeve van de paardenbak. [appellanten] hebben de stelling van [geïntimeerde] dat hij dat zand heeft geleverd in de procedure bij de rechtbank gemotiveerd betwist. De deskundige heeft [geïntimeerde] in de gelegenheid gesteld om de levering van het zand te onderbouwen. Dat stond hem, anders dan [appellanten] menen, vrij. Het antwoord op de vraag of het zand geleverd was of niet is immers van belang voor de bepaling van de economische waarde van het door [geïntimeerde] verrichte werk, en daarmee voor het antwoord op vraag 3.Uit de door [geïntimeerde] vervolgens verstrekte aanvullende informatie blijkt echter niet dat het zand is geleverd. [geïntimeerde] heeft afleverbonnen overgelegd die betrekking zouden hebben op de levering van het zand. Maar op deze bonnen staat niet het adres van [appellanten] als afleveradres vermeld, maar het adres van het bedrijf van [geïntimeerde] zelf. Bovendien komt het nummer van de overgelegde bonnen niet overeen met het nummer dat is vermeld op de factuur van de leverancier van het zand aan [geïntimeerde] , die eerder door [geïntimeerde] is overgelegd ter onderbouwing van zijn stelling dat hij zand heeft geleverd voor de paardenbak.Uit het voorgaande volgt dat het hof geen rekening houdt met de kosten van zand, volgens de deskundige € 1.200,- ex btw, € 1.452,- incl. btw.

De conclusie is dat, gelet op het rapport van de deskundige en de daarop aangebrachte correcties door het hof, de waarde van het door [geïntimeerde] verrichte werk aan de paardenbak, de terrassen en de grindpaden kan worden vastgesteld op € 3.146,- (paardenbak, exclusief zand) + € 8.932,- (werk terrassen) + € 4.593,- (materiaal terrassen) -€ 240,- (correctie materiaal terrassen) + € 968,- (werk grindpaden) + € 533,- (materiaal grindpaden) = € 17.932,-.

Tussenconclusie 3.14 In het tussenarrest van 19 december 2023 heeft het hof de waarde van het niet aan de deskundige voorgelegde werk vastgesteld op € 28.400,-. De totale waarde van het verrichte werk komt daarmee uit op € 46.332,-. [appellanten] hebben (los van wat zij op grond van het vonnis van de rechtbank hebben betaald) al € 9.075,- aan [geïntimeerde] betaald, zodat [geïntimeerde] in beginsel nog van hen te vorderen heeft € 37.257,-. Over dit bedrag is wettelijke rente verschuldigd vanaf 8 oktober 2019, de datum waarop [appellanten] de overeenkomst hebben ontbonden.

Het hiervoor vermelde bedrag van € 46.332,- is hoger dan de vaste aanneemsom van € 42.407,- die partijen volgens [appellanten] zijn overeengekomen. Indien partijen die prijsafspraak inderdaad hebben gemaakt, ligt het niet voor de hand dat [geïntimeerde] aanspraak heeft op een hoger bedrag vanwege waardevergoeding; in het algemeen zal immers hebben te gelden dat de waarde van een niet ongedaan te maken prestatie gesteld zal kunnen worden op (niet meer dan) de hoogte van de tegenprestatie die de ontvanger er blijkens de overeenkomst voor overhad, althans indien de prestatie aan de overeenkomst heeft beantwoord3.Dat betekent dat het hof alsnog zal moeten oordelen over de vraag wat partijen ten aanzien van de prijs zijn overeengekomen. Het hof zal de grieven van [appellanten] over deze kwestie, die het in het tussenarrest van 25 april 2023 ‘vooralsnog’ onbehandeld heeft gelaten (zie 4.1 van dat arrest), alsnog behandelen.

Bewijs overeengekomen prijs 3.16 De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 13 januari 2021 geoordeeld dat [geïntimeerde] voorshands heeft bewezen dat partijen zijn overeengekomen dat [geïntimeerde] de sloop- en opruimwerkzaamheden aan de [adres1] in [plaats1] en de tuinwerkzaamheden daar zou verrichten voor een totaalbedrag van maximaal € 42.407,- en dat de tuinwerkzaamheden aan de [adres2] in [woonplaats1] in aanvulling daarop op regiebasis zouden worden afgerekend. In het eindvonnis heeft de rechtbank overwogen dat [appellanten] er niet in waren geslaagd om dit bewijsvermoeden te ontzenuwen.

De stellingen van [geïntimeerde] over de prijsafspraak komen erop neer dat partijen een redelijke prijs zijn overeengekomen, met dien verstande dat voor een deel van de te verrichten werkzaamheden een maximumprijs geldt. [appellanten] verweren zich tegen die stelling met het betoog dat partijen voor alle werkzaamheden een vaste prijs zijn overeengekomen. Wanneer een opdrachtgever dat verweer voert, dient hij te bewijzen dat een vaste prijs is overeengekomen.4.Het ligt dus op de weg van [appellanten] om te bewijzen dat partijen voor alle werkzaamheden een vaste prijs zijn overeengekomen.

Naar het oordeel van het hof hebben [appellanten] het door hen te leveren bewijs niet geleverd. [appellanten] hebben beiden als getuige verklaard dat een vaste prijs voor alle werkzaamheden is overeengekomen, maar [geïntimeerde] heeft dat als getuige ontkend. De andere gehoorde getuige, [naam4] , heeft niet verklaard dat een vaste prijs is afgesproken. Wel heeft hij gezegd dat hij gehoord heeft dat het de bedoeling was dat het bedrag dat overbleef van de verzekeringsuitkering voor [plaats1] zou worden gebruikt voor de werkzaamheden in Ommen. Maar daaruit volgt niet dat het totaalbedrag niet hoger zou mogen zijn dan de verzekeringsuitkering.De schriftelijke stukken die zijn overgelegd bieden deels steun aan het betoog van [appellanten] en deels steun aan het betoog van [geïntimeerde] , maar leggen per saldo onvoldoende gewicht in de schaal in het voordeel van [appellanten]

De conclusie is dan ook dat [appellanten] er niet in zijn geslaagd om te bewijzen dat partijen een vaste prijs van € 42.407,- zijn overeengekomen voor de werkzaamheden op beide locaties5.

Wat betekent dit voor de vorderingen over en weer? 3.20 De afspraak over de (berekening van de) prijs voor de werkzaamheden van [geïntimeerde] staat er niet aan in de weg dat [geïntimeerde] aanspraak heeft op vergoeding van de waarde van het door hem verrichte werk, minus het al door [appellanten] betaalde bedrag. Dat betekent dat de vordering van [geïntimeerde] toewijsbaar is tot een bedrag van € 37.257, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 oktober 2019.

[appellanten] hebben de overeenkomst tussen partijen terecht ontbonden. Het hof zal, overeenkomstig hun vordering, voor recht verklaren dat de overeenkomst is ontbonden. Zij hebben ook schadevergoeding op te maken bij staat gevorderd, maar die vordering in hun conclusie na deskundigenbericht ingetrokken. Dat geldt ook voor de subsidiaire variant (een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor schade van [appellanten] )Die vordering kan dan ook onbesproken blijven.

Gezien het voorgaande zijn zowel de vordering van [geïntimeerde] als de vorderingen van [appellant] slechts gedeeltelijk toewijsbaar. Het hof ziet daarin reden om de proceskosten in conventie en reconventie te compenseren. Het tekent daarbij aan dat weliswaar een substantieel bedrag wordt toegewezen, maar niet omdat [appellanten] hun verplichting tot betaling van facturen niet nakomen, maar omdat zij een verplichting hebben tot ongedaanmaking van de door [geïntimeerde] verrichte prestaties, een verplichting die pas is ontstaan door de ontbinding van de overeenkomst gedurende de procedure.

Ook in de procedure bij het hof zijn beide partijen gedeeltelijk in het ongelijk gesteld. Dat is voor het hof reden om ook de proceskosten van de procedure bij het hof te compenseren. Dat geldt alleen niet voor de kosten van de deskundige. Het inschakelen van een deskundige was noodzakelijk om de prestaties van [geïntimeerde] te waarderen en was dus het gevolg van de tekortkoming van [geïntimeerde] , die reden was voor de ontbinding. De kosten komen om die reden voor rekening van [geïntimeerde] , die ook het voorschot heeft betaald.

Het hof zal het tussenvonnis van de rechtbank onder verbetering van gronden bekrachtigen en het eindvonnis van de rechtbank vernietigen. Het hof zal [geïntimeerde] ook veroordelen om aan [appellanten] terug te betalen wat zij op grond van het vernietigde vonnis van de rechtbank meer hebben betaald dan zij op grond van dit arrest aan [geïntimeerde] verschuldigd zijn.

Het hof:

bekrachtigt onder verbetering van gronden het vonnis van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle van 13 januari 2021;

vernietigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle van 1 december 2021 en beslist in plaats daarvan als volgt:

veroordeelt [appellanten] om aan [geïntimeerde] te betalen € 37.257, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 oktober 2019;

veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan [appellanten] van wat zij meer hebben betaald dan zij op grond van 4.3 van dit arrest aan [geïntimeerde] verschuldigd zijn, te vermeerderen met de wettelijke rente over het meerdere vanaf 23 december 2022 tot aan de dag van terugbetaling;

bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt, zowel van het hoger beroep als van de procedure bij de rechtbank (in conventie en in reconventie), met dien verstande dat de kosten van de deskundige voor rekening van [geïntimeerde] blijven;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. H. de Hek, J.H. Kuiper en P.S. Bakker en is door de rolraadsheer in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 6 mei 2025.

2. [appellante],

die beiden wonen in [woonplaats1] ,

appellanten,

bij de rechtbank: gedaagden in conventie en eisers in reconventie,

hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten],

advocaat: mr. A. Visser, die kantoor houdt in Wierden,

tegen

[geïntimeerde] , h.o.d.n. [naam1],

die woont in [woonplaats2] ,

geïntimeerde,

bij de rechtbank: eiser in conventie en verweerder in reconventie,

hierna te noemen: [geïntimeerde],

advocaat: mr. H.J.G.M. te Woerd, die kantoor houdt in Almelo.

In zijn tussenarrest van 25 april 2023 heeft het hof partijen uitgenodigd zich bij akte uit te laten over de vraag welke prestaties door [geïntimeerde] c.s. zijn verricht en welke waarde daaraan - mede gezien het tussen hen gevoerde debat over de inhoud van de tussen hen gemaakte afspraken - op grond van beide leden van artikel 6:272 BW dient te worden toegekend. Het hof heeft partijen in genoemd arrest meegegeven dat zij zich in dat verband ook konden uitlaten over de bewijslevering, het nut en de noodzaak van een deskundigenbericht (hoeveel deskundigen moeten worden benoemd, welke deskundige(n), de vraagstelling aan en de kosten van de deskundige(n)).

Nadien hebben beide partijen akten genomen. Omdat partijen de onder 1.1 genoemde vragen op sterk uiteenlopende wijze in hun akten hebben beantwoord, het hof op basis van de antwoorden van partijen en de daarvoor gegeven onderbouwingen nog geen verantwoorde beslissing kon nemen en de combinatie van het hof die deze zaak behandelt in de tussentijd een wijziging had ondergaan, heeft het hof in zijn tussenarrest van 19 september 2023 een nieuwe mondelinge behandeling gelast. Ter voorbereiding op die mondelinge behandeling hebben beide partijen een akte genomen. Van de op 13 december 2023 gehouden mondelinge behandeling is een verslag (proces-verbaal) gemaakt dat zich bij de stukken bevindt.

Vervolgens is het hof gevraagd arrest te wijzen. Het hof heeft de datum van arrest bepaald op heden.

De mondelinge behandeling van 13 december 2023

Tijdens de mondelinge behandeling op 13 december 2023 is het hof met partijen onder meer in gesprek gegaan over

Over punt (i) zijn partijen het in belangrijke mate niet eens geworden. Over punt (ii) zijn partijen het in zoverre eens geworden dat zij zich erin kunnen vinden als/dat het hof naar eigen inzicht één deskundige benoemt. Op basis van hetgeen partijen naar voren hebben gebracht over waarnaar de deskundige nu nog onderzoek zou kunnen doen, concludeert het hof dat enkel nog deskundigenonderzoek mogelijk is in verband met de kwaliteit en waarde van de werkzaamheden ter zake van de vergroting van de paardenbak, de aanleg van de terrassen en van het grindpad/de grindpaden. Over de kwaliteit en waarde van de overige werkzaamheden valt, naar het hof heeft begrepen, geen deskundigenbewijs meer te vergaren.

Het hof komt niet terug op eerdere inhoudelijke beslissingen in deze zaak

Bij akte en tijdens de mondelinge behandeling op 13 december 2023 is door [geïntimeerde] ook aan het hof verzocht terug te komen van eerdere beslissingen in het tussenarrest van 25 april 2023. Nog daargelaten dat het hof daarvoor geen termen aanwezig acht, moet de nadere stellingname van [geïntimeerde] , mede gelet op het doel waarvoor de aktewisseling door het hof was bevolen, in strijd worden geacht met de eisen van een goede procesorde en de uit die eisen voortspruitende twee-conclusieregel. Het hof zal daarom geen acht slaan op de naar aanleiding van het tussenarrest door [geïntimeerde] ingenomen (nieuwe) stellingen.

De punten waarover geen deskundigenoordeel te verkrijgen is

Omdat uit wat partijen hebben verklaard tijdens de mondelinge behandeling valt af te leiden dat voor een aanzienlijk deel van de werkzaamheden van [geïntimeerde] geldt dat een deskundigenonderzoek geen klaarheid kan brengen over de vraag welke waarde - mede gezien het tussen hen gevoerde debat over de inhoud van de tussen hen gemaakte afspraken - op grond van beide leden van artikel 6:272 BW aan de door [geïntimeerde] verrichte prestaties moet worden toegekend, zal het hof hier zelf, zo nodig schattenderwijs, een beslissing over geven. Het hof merkt hierbij op dat ex artikel 150 Rv stelplicht en bewijslast ten aanzien van het bestaan en de omvang van een waardevergoedingsvordering ex artikel 6:272 BW bij [geïntimeerde] als schuldeiser berusten. Het hof bespreekt achtereenvolgens de volgende werkzaamheden in Slagharen respectievelijk Ommen ( [woonplaats1] ).

Sloopwerk en opruimen Slagharen

Wat betreft deze werkzaamheden verschillen partijen van mening over de vraag welke werkzaamheden zijn uitgevoerd, of deze deugdelijk zijn uitgevoerd en welk bedrag aan waarde daaraan kan worden toegekend. [geïntimeerde] heeft gesteld dat deze waarde € 22.000,-, exclusief btw, bedraagt en voert daartoe onder meer aan dat er volgens de regelen der kunst is gesloopt (inclusief de fundering), opgeruimd en gesaneerd van asbest. Door [appellanten] is gemotiveerd betwist dat het opruimen deugdelijk is gebeurd en ook dat er asbestsanering heeft plaatsgevonden. Zij kennen aan wat is uitgevoerd een waarde van maximaal

€ 15.000,-, inclusief btw, toe. Het hof oordeelt dat niet is komen vast te staan dat (en ook niet meer vast te stellen is of) de sloop- en opruimwerkzaamheden in alle opzichten hebben voldaan aan de daaraan te stellen eisen en evenmin dat asbestsanering heeft plaatsgevonden. Omdat ter zake van het laatste ook geen concreet en ter zake dienend bewijsaanbod door [geïntimeerde] is gedaan, wordt aan bewijslevering zijnerzijds op dit onderdeel niet toegekomen. Het hof stelt de waarde van deze prestatie(s) op basis van het tweede lid van

artikel 6:272 BW schattenderwijs vast op € 15.000,- , inclusief btw. Bij deze stand van zaken behoeft de vraag of partijen op dit punt een (richt)prijs of regie hebben afgesproken, geen bespreking meer.

Tuinwerk Slagharen (brandschade gesnoeid door tuinman, opruimwerk, opruimen brandschade, opruimen terrein buiten bouwkavel (kippenhokken + duiventil)

Ook wat betreft deze werkzaamheden verschillen partijen van mening over de vraag welke werkzaamheden zijn uitgevoerd, of deze deugdelijk zijn uitgevoerd en in hoeverre daar een bedrag aan waarde kan worden toegekend. [geïntimeerde] heeft gesteld dat deze waarde € 9.445,-, exclusief btw, bedraagt. Door [appellanten] is ter zitting betwist dat de werkzaamheden hebben plaatsgevonden en zij stellen dat er (dus ook) geen waarde aan kan worden toegekend. Het hof acht op basis van de stukken en het verhandelde ter zitting voldoende aannemelijk dat (enige van de) door [geïntimeerde] genoemde werkzaamheden zijn verricht, dat zij niet onder de onder 2.4 genoemde werkzaamheden vielen en stelt de waarde van deze prestatie(s) op basis van het tweede lid van artikel 6:272 BW schattenderwijs vast op € 5.000,-, inclusief btw.

Vier grote platanen uitgraven in Slagharen en planten in Ommen

Over deze werkzaamheden zijn partijen het tijdens de mondelinge behandeling eens geworden dat deze een door [appellanten] te vergoeden waarde vertegenwoordigen van

€ 3.000,-, inclusief btw. Het hof stelt de waarde daarom op dit bedrag vast.

Circa 30 buxusplanten in de tuin in Ommen plaatsen

Over deze werkzaamheden zijn partijen het tijdens de mondelinge behandeling eens geworden dat deze een door [appellanten] te vergoeden waarde vertegenwoordigen van nihil. Het hof stelt de waarde daarom daarop vast.

Slopen varkensschuur in Ommen

Over deze werkzaamheden zijn partijen het op zichzelf eens dat deze zijn verricht. Volgens [appellanten] bedraagt de te vergoeden waarde € 2.500,-, inclusief btw, volgens [geïntimeerde] is dat € 3.500,-, inclusief btw. Het hof stelt de waarde van deze prestatie op basis van het eerste lid van artikel 6:272 BW schattenderwijs vast op € 3.000,- , inclusief btw.

Omploegen tuin Ommen (aan de Brink-kant)

Wat betreft deze werkzaamheden verschillen partijen van mening over de vraag welke werkzaamheden zijn uitgevoerd, of deze deugdelijk zijn uitgevoerd en welk bedrag aan waarde daaraan kan worden toegekend. [geïntimeerde] heeft gesteld dat deze waarde € 4.250,-, exclusief btw, bedraagt en voert daartoe onder meer aan dat de grond ter plaatse is bewerkt en daarop een toplaag met teelaarde is aangebracht. Door [appellanten] is betwist dat het werk meer inhield dan het omploegen van een stuk tuin en dat zij daar niets aan hebben gehad. Het hof oordeelt dat niet is komen vast te staan dat (en ook niet meer vast te stellen is of) de betreffende werkzaamheden in alle opzichten hebben voldaan aan de daaraan te stellen eisen en evenmin dat teelaarde is aangebracht. Omdat ter zake van het laatste ook geen concreet en ter zake dienend bewijsaanbod door [geïntimeerde] is gedaan, wordt aan bewijslevering door hem op dit punt niet toegekomen. Het hof stelt de waarde van deze prestatie(s) op basis van het tweede lid van artikel 6:272 BW schattenderwijs vast op

€ 1.500,- , inclusief btw.

Verwijderen en hergebruiken hekwerk/omheining paardenbak Ommen

Wat betreft deze werkzaamheden verschillen partijen van mening over de vraag welke werkzaamheden zijn uitgevoerd, of deze deugdelijk zijn uitgevoerd en welk bedrag aan waarde daaraan kan worden toegekend. [geïntimeerde] heeft gesteld dat deze waarde op € 600,-, voor de verwijdering van het hek en op € 600,-- voor (gedeeltelijke) herplaatsing, exclusief btw kan worden gesteld. Door [appellanten] is betwist dat het uitgevoerde werk deze waarde heeft. Zij stellen zich op het standpunt dat het werk deels nutteloos is geweest en dat de waarde ervan hooguit € 200,-, inclusief btw, bedraagt. Het hof oordeelt dat niet is komen vast te staan dat (en ook niet meer vast te stellen is of) de betreffende werkzaamheden in alle opzichten hebben voldaan aan de daaraan te stellen eisen. Omdat ter zake van het laatste ook geen concreet en ter zake dienend bewijsaanbod door [geïntimeerde] is gedaan, wordt aan bewijslevering door hem hierover niet toegekomen. Het hof stelt de waarde van deze prestatie(s) op basis van het tweede lid van artikel 6:272 BW schattenderwijs vast op € 400,-, inclusief btw.

Aanschaffen en planten van vier jonge platanen in Ommen

Over deze werkzaamheden zijn partijen het eens dat deze werkzaamheden naar behoren zijn bericht. Volgens [appellanten] bedraagt de te vergoeden waarde € 400,-, inclusief btw, volgens [geïntimeerde] is dat € 560,-, exclusief btw. Het hof stelt de waarde van deze prestatie op basis van het eerste lid van artikel 6:272 BW schattenderwijs vast op

€ 500,- , inclusief btw.

De benoeming van en vraagstelling aan de deskundige

Het hof heeft ook met partijen gesproken over de vraagstelling aan de deskundige aangaande diens te verrichten onderzoek in verband met de kwaliteit en waarde van de werkzaamheden ter zake van de vergroting van de paardenbak, de aanleg van de terrassen en van het grindpad/de grindpaden. Hetgeen partijen daarover hebben opgemerkt neemt het hof hiernavolgend mee bij de formulering van de vraagstelling aan de deskundige.

Het hof heeft de heer [naam2] , werkzaam bij Kode Consult aan de Pothstraat 7D

te (3811 JJ) Amersfoort bereid gevonden als deskundige in deze zaak op te treden. Hij heeft verklaard met beide partijen geen banden te hebben en binnen een half jaar na heden zijn deskundigenonderzoek te kunnen hebben afgerond. De heer [naam2] is geregistreerd bij het landelijk register van gerechtelijke deskundigen onder nummer D0025. Hij heeft het hof meegedeeld dat het voorschot exclusief btw € 3.840,- bedraagt. Omdat de bewijslast ten aanzien van wat [geïntimeerde] toekomt als waardevergoeding in de zin van artikel 6:272 BW, zoals gezegd, bij [geïntimeerde] ligt, zal hij het voorschot moeten voldoen, op de wijze zoals hierna in het dictum bepaald.

Mede op basis van de door partijen ter zitting gegeven input luiden de aan de deskundige te stellen vragen als volgt.

1. Kunt u - na de processtukken te hebben bestudeerd en partijen te hebben gesproken voor of tijdens een rondgang ter plaatse - aangeven of respectievelijk welke van de werkzaamheden ter zake van de (a) vergroting van de paardenbak, (b) de aanleg van de terrassen en (c) het grindpad/de grindpaden

1. voldoen aan wat partijen daarover met elkaar hebben afgesproken en voldoen aan de eisen van goed en deugdelijk werk;

2. zo ja, waarom dat voor een of meer van de werkzaamheden het geval is; zo nee, waarom niet;

3. indien en voor zover het antwoord op vraag 2 ‘ja’ luidt, welke (economische) waarde aan deze prestatie(s) per begin 2019 moet worden toegekend;

4. indien en voor zover het antwoord op vraag 2 ‘nee’ luidt, welke waarde deze prestatie(s) in redelijkheid per begin 2019 in werkelijkheid voor [appellanten] heeft (hebben) gehad;

5. Zijn er nog andere zaken die u wilt opmerken die van belang kunnen zijn voor de beoordeling van deze zaak?

Nadat de deskundige zijn deskundigenrapport heeft gefinaliseerd zullen partijen de gelegenheid krijgen voor het nemen van een memorie na deskundigenbericht.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

benoemt tot deskundige:

de heer [naam2] , werkzaam bij Kode Consult aan de Pothstraat 7D te (3811 JJ) Amersfoort

Telefoon: [nummer1]

E-mail: [naam2] .nl

om een onderzoek in te stellen en schriftelijk bericht uit te brengen over de hiervoor in 2.14 vermelde vragen:

1. Kunt u - na de processtukken te hebben bestudeerd en partijen te hebben gesproken voor of tijdens een rondgang ter plaatse - aangeven of respectievelijk welke van de werkzaamheden ter zake van de (a) vergroting van de paardenbak, (b) de aanleg van de terrassen en (c) het grindpad/de grindpaden

1. voldoen aan wat partijen daarover met elkaar hebben afgesproken en voldoen aan de eisen van goed en deugdelijk werk;

2. zo ja, waarom dat voor een of meer van de werkzaamheden het geval is; zo nee, waarom niet;

3. indien en voor zover het antwoord op vraag 2 ‘ja’ luidt, welke (economische) waarde aan deze prestatie(s) per begin 2019 moet worden toegekend;

4. indien en voor zover het antwoord op vraag 2 ‘nee’ luidt, welke waarde deze prestatie(s) in redelijkheid per begin 2019 in werkelijkheid voor [appellanten] heeft (hebben) gehad;

5. Zijn er nog andere zaken die u wilt opmerken die van belang kunnen zijn voor de beoordeling van deze zaak?

bepaalt dat de deskundige tijdens het onderzoek partijen in de gelegenheid zal stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen en dat daarvan uit het schriftelijk bericht zal blijken;

bepaalt dat de deskundige een concept-deskundigenbericht aan partijen zal toesturen en partijen in de gelegenheid zal stellen op dat concept te reageren alvorens een definitief bericht uit te brengen. In het definitieve deskundigenbericht zal de deskundige de reacties van partijen op het concept bespreken;

bepaalt dat partijen in onderlinge afstemming aan de deskundige een (goed leesbare) kopie van het volledige procesdossier ter beschikking zullen stellen;

beveelt partijen om aan de deskundige alle door hem gewenste inlichtingen te verstrekken;

stelt het voorschot van de kosten van de deskundige vast op € 3.840,-, exclusief btw, tenzij partijen, of een van hen, binnen twee weken na heden in een brief aan de griffier laten (laat) weten niet in te stemmen met de hoogte van dit voorschot. In dat geval zal het hof daarover beslissen. [geïntimeerde] dient het voorschot te betalen;

bepaalt dat betaling van het voorschot dient plaats te vinden conform de nota met betaalinstructies die [geïntimeerde] zal ontvangen van het Landelijke Dienstencentrum voor de Rechtspraak;

bepaalt dat dit voorschot (in beginsel) binnen vier weken na dagtekening van de nota van het Landelijk Dienstencentrum moet zijn voldaan;

Aanwijzingen voor de deskundige

1. Pas als de griffier heeft laten weten dat het voorschot is betaald, mag respectievelijk hoeft de deskundige met het onderzoek (te) beginnen.

2. De deskundige moet schriftelijk antwoorden op de hiervoor geformuleerde vragen.

3. Bij de uitvoering van het onderzoek moet de deskundige de Leidraad deskundige in civiele zaken volgen die is gepubliceerd op www.rechtspraak.nl.

4. Als de deskundige vragen heeft, kan hij die stellen aan mr. H. de Hek als raadsheer-commissaris.

Het ondertekende deskundigenbericht moet vóór 1 augustus 2024 aan de griffie van dit hof (Postbus 1704, 8901 CA Leeuwarden) worden gestuurd.

Het hof verwijst de zaak naar de rol van 1 oktober 2024 voor memorie na deskundigenrapport aan de zijde van [geïntimeerde] ;

draagt de griffier op een afschrift van dit tussenarrest aan de deskundige te verzenden;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.S. Bakker, J.H. Kuiper en H. de Hek en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

19 december 2023.

wonende te [woonplaats1] ,

2. [appellante] ,

wonende te [woonplaats1] ,

appellanten,

bij de rechtbank: gedaagden in conventie en eisers in reconventie,

hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten],

advocaat: mr. A. Visser, die kantoor houdt te Wierden,

tegen

[geïntimeerde] , h.o.d.n. [naam1],

wonende te [woonplaats2] ,

geïntimeerde,

bij de rechtbank: eiser in conventie en verweerder in reconventie,

hierna te noemen: [geïntimeerde],

advocaat: mr. H.J.G.M. te Woerd, die kantoor houdt te Almelo.

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit het tussenarrest van dit hof van 18 oktober 2022, waarin een mondelinge behandeling van de zaak is bevolen. Van de op

31 maart 2023 gehouden mondelinge behandeling is een verslag (proces-verbaal) gemaakt dat zich bij de stukken bevindt.

Vervolgens is het hof gevraagd arrest te wijzen. Het hof heeft de datum van arrest bepaald op heden.

[geïntimeerde] is als eenmansbedrijf actief in graaf- en grondwerken.

[appellanten] zijn eigenaar van een woning aan de [adres1] in [woonplaats1] , gemeente Ommen, waarin zij wonen.

[appellanten] waren daarnaast eigenaar van een perceel aan de [adres2] in

[plaats1] . Op dit perceel stonden onder meer een woning, kippenhok, tuinhuis en duiventil.

De woning op het perceel is door een brand vergaan. EMN heeft de schade door de brand als volgt getaxeerd:

Opstal (...)

Noodvoorzieningen (...)

Opruimingskosten € 27.407,-

Huurderving (...)

Tuinaanleg /bestrating € 15.000,-

[appellanten] hebben ter dekking van de opruimingskosten en tuinaanleg/bestrating een uitkering ontvangen van in totaal € 42.407,- van hun opstalverzekeraar.

Op 12 september 2018 heeft [appellante] een e-mailbericht aan [geïntimeerde] gezonden waarin onder meer is opgenomen:

"Hallo [geïntimeerde] ,

Bedankt nogmaals voor de gezellige avond gisteren en voor je hulp.

Hier zijn de offertes, ik zou voorstellen om er net wat onder te gaan zitten al is het

maar 500 euro.

Groetjes [appellante] ."

Aangehecht aan deze e-mail is een e-mailbericht van 21 augustus 2018 van [naam2] , werkzaam bij Troostwijk Expertises B.V., waarin hij onder meer schrijft:

"Hoi [appellante] ,

Hierbij de offertes van de slopers.

[naam3] EUR 24.400

[naam4] EUR 25.850"

Verder is bijgevoegd een document, getiteld `sloopbestek en algemene voorwaarden

[appellant] te [plaats1] '. Daarin staat onder meer het volgende:

"OMSCHRIJVING VAN DE WERKZAAMHEDEN

OPSTAL optie 1

Het slopen en opruimen van de het gehele gebouw tot de bovenkant van de beganegrondvloer. De voornoemde werkzaamheden zullen uitgevoerd moeten worden conform [appellant] -tekening bij sloopbestek en Asbestinventarisatierapport 181702 d.d. 24 juli 2018 (zie bijlage).

Het geheel inclusief omliggende erfverharding en het plantsoen tussen het gebouw

en de openbare weg dient roet- en asbestvrij en bezemschoon opgeleverd te

worden.

(…)

OPSTAL optie 2

Het slopen en verwijderen van het gehele gebouw.

Het geheel inclusief omliggende erfverharding dient roet- en asbestvrij en

bezemschoon opgeleverd te worden.

(...)"

[geïntimeerde] heeft een offerte ontvangen van Plentas B.V., actief in asbestsanering en sloopwerk, gedateerd 29 december 2018. De offerte betreft ‘offerte asbestsanering [adres2] [plaats1] ' en bedraagt € 7.624,21 inclusief BTW.

[geïntimeerde] heeft werkzaamheden verricht op de percelen grond van [appellanten]

aan de [adres1] in [woonplaats1] en aan de [adres2] in [plaats1] .

[geïntimeerde] heeft de volgende facturen aan [appellanten] verzonden:

Datum: Omschrijving: Bedrag incl. BTW:

19-12-18 Eerste termijn tuinwerk [adres2] [plaats1] € 9.075,00

14-03-19 Sloopwerkzaamheden Brandschade [adres2] € 27.031,40

24-06-19 Eindfactuur Tuinwerk [adres2] 7 € 2.353,45

30-07-19 factuur met bijlage, werk [adres1] [woonplaats1] € 29.319,51

Aan de facturen van 24-06-2019 en 30-07-2019 zijn een urenverantwoording en

onderliggende facturen gehecht.

[appellanten] hebben op 9 januari 2019 € 9.075,- aan [geïntimeerde] betaald.

Op 17 april 2019 hebben [appellanten] een e-mailbericht aan [geïntimeerde] gezonden, waarin onder meer het volgende staat:

"Dhr. [geïntimeerde] ,

Ik stel u in staat om binnen 2 weken na dato 17 april 2019 uw werkzaamheden aan

de [adres2] te [plaats1] naar behoren af te maken.

Bent u na 14 dagen nog in gebreke gebleven dan zijn wij genoodzaakt een ander

bedrijf in te schakelen, en verhaal ik de dan gemaakte kosten op u.

[appellant] en [appellante] "

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg — samengevat en na vermeerdering van eis — veroordeling gevorderd van [appellanten] tot betaling van € 59.802,05, te vermeerderen met rente, proceskosten en nakosten.

[appellanten] hebben – zakelijk weergegeven – de rechtbank gevraagd om een verklaring voor recht dat de overeenkomst tussen partijen is ontbonden, dan wel ontbinding daarvan, en veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van schadevergoeding, welke nader opgemaakt dient te worden bij staat.

Bij eindvonnis van 1 december 2021 heeft de rechtbank [appellanten] in conventie veroordeeld tot betaling van € 59.802,05, te vermeerderen met wettelijke rente. Ook heeft de rechtbank hen in de proceskosten veroordeeld. De vorderingen in reconventie heeft de rechtbank afgewezen, met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten.

[appellanten] hebben in hoger beroep, naast een ongenummerde “verzamelgrief”, een twaalftal genummerde bezwaren (grieven) tegen de tussen partijen gewezen vonnissen geformuleerd, die ertoe moeten leiden dat de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog worden afgewezen en die van henzelf alsnog worden toegewezen.

De grieven worden hierna zo veel mogelijk in onderlinge samenhang besproken.

4. Het oordeel van het hof

De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 13 januari 2021 geoordeeld dat [geïntimeerde] voorshands heeft bewezen dat partijen zijn overeengekomen dat [geïntimeerde] de sloop- en opruimwerkzaamheden aan de [adres2] in [plaats1] en de tuinwerkzaamheden aldaar zou verrichten voor een totaalbedrag van maximaal € 42.407,- en dat de tuinwerkzaamheden aan de [adres1] in [woonplaats1] in aanvulling daarop op regiebasis zouden worden afgerekend. In haar eindvonnis van 1 december 2021 heeft de rechtbank vervolgens geoordeeld dat [appellanten] met het door hen geleverde tegenbewijs het door de rechtbank voorshands geleverd geachte bewijs niet hebben ontzenuwd. De grieven 1, 2, 7 en 9 van [appellanten] bestrijden de betreffende (uitleg- en bewijswaarderings)oordelen op diverse fronten. De betreffende grieven behoeven vanwege het navolgende vooralsnog geen behandeling.

Tussen partijen staat vast dat [geïntimeerde] op 14 maart 2019 een factuur heeft gestuurd in verband met de sloop- en opruimwerkzaamheden op het perceel aan de [adres2] te [plaats1] . Uit de dossierstukken en het verhandelde ter zitting is het hof genoegzaam gebleken dat op het moment van verzenden van die factuur de betreffende werkzaamheden nog niet waren afgerond, althans dat van oplevering (vgl. artikel 7:758 BW) daarvan nog geen sprake was. Op vragen van het hof heeft [geïntimeerde] ter zitting ook niet duidelijk weten te maken dat en wanneer de betreffende werkzaamheden dan wel zijn opgeleverd respectievelijk dat en wanneer hij aan [appellanten] te kennen heeft gegeven dat het (sloop- en opruim)werk klaar was om te worden opgeleverd. Verder staat vast dat [geïntimeerde] ongeveer een maand na het verzenden van zijn factuur de hem opgedragen werkzaamheden heeft opgeschort omdat zijns inziens ten onrechte betaling van genoemde factuur achterwege bleef en hij pas verder wilde met zijn werk nadat betaling had plaatsgevonden. Omdat uit het voorgaande volgt dat de betreffende factuur – bij gebreke van oplevering van het sloop- en opruimwerk – prematuur was verstuurd en het daarin genoemde bedrag (dus) niet opeisbaar was, kan worden geconstateerd dat de opschorting door [geïntimeerde] niet terecht is geweest. Op grond van de in het arrest Ammerlaan/Enthoven1.gegeven regel geldt dat wanneer een beroep op een opschortingsrecht achteraf geheel of gedeeltelijk ongegrond is gebleken, dit tot gevolg heeft dat de schuldenaar meteen zonder ingebrekestelling gedurende de periode van opschorting in verzuim is komen te verkeren. Gelet hierop is [geïntimeerde] zelf in verzuim geraakt.

Verder staat vast dat [appellanten] bij conclusie van antwoord in conventie een beroep hebben gedaan op ontbinding en het om de hiervoor genoemde redenen ingetreden verzuim in hun conclusie van dupliek in conventie tevens van repliek in reconventie aan deze ontbinding (mede) ten grondslag hebben gelegd. Omdat door [geïntimeerde] niet is aangevoerd dat die grond niet zou volstaan voor ontbinding van de overeenkomst, moet de slotsom luiden dat door genoemde ontbindingsverklaring de overeenkomst van partijen tot een einde is gekomen. Dat betekent op grond van artikel 6:271 BW dat partijen daardoor bevrijd zijn van de door de ontbinding getroffen verbintenissen. Voor zover de verbintenissen reeds zijn nagekomen, blijft de rechtsgrond voor deze nakoming in stand, maar ontstaat voor partijen een verbintenis tot ongedaanmaking van de reeds door hen ontvangen prestaties.

Gelet op het voorgaande slagen in zoverre de grieven 3, 4, 5, 6 en 8.

Concreet betekent het voorgaande dat wat reeds op grond van de overeenkomst door [geïntimeerde] aan betalingen van [appellanten] is ontvangen dient te worden gerestitueerd. De (stoffelijke) aard van de door [geïntimeerde] verrichte prestaties sluit evenwel uit dat deze ongedaan worden gemaakt, waardoor een vergoeding in de plaats treedt ten belope van de waarde daarvan op het tijdstip van de ontvangst van de prestaties door [appellanten]

(artikel 6:272 BW). Omdat [appellanten] in eerste aanleg hebben aangegeven dat die waarde erg moeilijk is in te schatten, in dit kader aan de rechtbank hebben gesuggereerd een deskundige te benoemen en het partijdebat over deze kwestie naar het oordeel van het hof nog onvoldoende is gevoerd, stelt het hof zich voor dat – voordat het hof zich buigt over de vraag of een deskundige moet worden benoemd - beide partijen zich bij akte uitlaten over de vraag welke prestaties door [geïntimeerde] zijn verricht en welke waarde daaraan – mede gezien het tussen hen gevoerde debat over de inhoud van de tussen hen gemaakte prijsafspraken - op grond van beide leden van artikel 6:272 BW dient te worden toegekend. Partijen kunnen zich in dat verband ook uitlaten over de bewijslevering, het nut en de noodzaak van een deskundigenbericht (hoeveel deskundigen moeten worden benoemd, welke deskundige(n), de vraagstelling aan en de kosten van de deskundige(n)). Daartoe zal de zaak naar de rol worden verwezen.

Mede gelet op het voorgaande en de nog te verwachten tijd en kosten die gepaard zullen gaan met het in rechte vaststellen van de waarde van de door [geïntimeerde] verrichte prestaties geeft het hof partijen in overweging alsnog zelf langs minnelijke weg tot een beëindiging van hun geschil te komen.

Wat verder nog door partijen is aangevoerd kan, gelet op het voorgaande, tot nader order onbesproken blijven.

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 23 mei 2023 voor akte aan de zijde van [appellanten] inzake het in rov. 4.5 genoemde onderwerp;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.S. Bakker, H. de Hek en P. van Eijk en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

25 april 2023.