Rb. Oost-Nederland, 20-03-2013, nr. C/06/133228 / HA ZA 12-383

Partijen houdt allereerst verdeeld de vraag of [gedaagde] als statutair bestuurder dient te worden aangemerkt of dat hij nimmer als zodanig is benoemd met als gevolg dat hij ‘gewoon’ werknemer was op wie het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (BBA) van toepassing is. Tussen partijen staat vast staat dat er geen schriftelijk benoemingsbesluit ligt. Tevens staat vast dat [gedaagde] zich op 2 augustus 2004 zelf heeft ingeschreven bij de Kamer van Koophandel als statutair bestuurder.

Sensient heeft aangevoerd dat [gedaagde] per 2 april 2004 door de aandeelhouder is benoemd als statutair bestuurder. Naar aanleiding van die benoeming heeft [legal specialist] aan [gedaagde] verzocht om zich in te schrijven bij de Kamer van Koophandel als statutair bestuurder. Sensient heeft in dat kader als productie 38 overgelegd een verklaring van [bestuurder aandeelhoudster Sensient] van 23 januari 2013 waarin staat:

Volgens Sensient heeft [gedaagde] ook gefunctioneerd als statutair bestuurder aangezien hij de jaarrekeningen 2003 tot en met 2009 heeft geaccordeerd dan wel heeft ondertekend. Als statutair bestuurder vertegenwoordigde [gedaagde] bovendien de vennootschap zowel intern als extern. Als productie 17a heeft Sensient overgelegd een op 31 mei 2005 door [gedaagde] namens Sensient ondertekend formulier tot inschrijving van [statutair directeur 1] als statutair directeur in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel. Op 15 mei 2006 heeft [gedaagde] namens Sensient een wijziging van de inschrijving in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel doorgegeven, te weten de beëindiging van de functie van directeur van [bestuurder aandeelhoudster Sensient]. Ook dit stuk is door [gedaagde] namens Sensient ondertekend.

Als productie 17b heeft zij voorts overgelegd een overeenkomst tussen Sensient en Sensient Food Colors The Netherlands B.V. waarin [gedaagde] staat vermeld als degene die de vennootschap vertegenwoordigt en die ook degene is geweest die de overeenkomst namens Sensient heeft ondertekend. Ook naar buiten toe heeft [gedaagde] Sensient vertegenwoordigd, aldus Sensient. Zo heeft zij een fax overgelegd van Campbell France van 28 november 2008 die door [gedaagde] is ondertekend namens de koper, Sensient, en waaraan [gedaagde] heeft toegevoegd met de hand ‘ [gedaagde] Managing Director Europe’.[gedaagde] heeft voorts op 2 maart 2009 een arbeidsovereenkomst met [naam 1] getekend namens Sensient (productie 18b). In de kop van die overeenkomst staat dat Sensient ‘legally represented in this matter by Mr. [gedaagde]’. Sensient heeft ook overgelegd een verklaring van Sensient aan de Arbeidsinspectie van 25 januari 2008, in welke verklaring de volgende kop is opgenomen: ‘Titel Managing Director Europe, directeur en zelfstandig bevoegd bestuurder van Sensient Dehydrated Flavours B.V., gevestigd te Elburg’. Deze verklaring is door [gedaagde] opgesteld en ondertekend. Als productie 20 heeft Sensient ten slotte in het geding gebracht een brief van [gedaagde] van 10 december 2010 aan de Deutsche Bank AG met het verzoek om de heer [naam 1] te laten vervallen als tekeningsbevoegde voor het account van Sensient bij de bank.

[gedaagde] heeft daar tegenin gebracht dat de positie van statutair bestuurder nimmer met hem besproken is en dat hem door [legal specialist] slechts is opgedragen zich in te schrijven bij de Kamer van Koophandel. In de verklaring van [legal specialist] wordt met geen woord gerept over de vermeende benoeming van [gedaagde] als statutair bestuurder. Het ging er Sensient enkel om dat er iemand in Nederland was die gerechtigd was de vennootschap te vertegenwoordigen. Uit de verklaring van [bestuurder aandeelhoudster Sensient] blijkt niet dat deze welbewust het besluit tot benoeming van [gedaagde] heeft genomen. [gedaagde] is nimmer uitgenodigd voor aandeelhoudersvergaderingen en evenmin heeft hij notulen of verslagen daarvan ontvangen. Ook heeft hij geen enkele beslissing namens Sensient genomen. Vanaf de uitzending naar Frankrijk was hij niet langer opgenomen in het organisatieschema van Sensient en heeft hij geen enkele bemoeienis meer gehad met de strategie, de cliënten of de producten van Sensient. Vanaf het moment van de tewerkstelling in Frankrijk is de heer [opvolger] aangesteld als opvolger. Sensient heeft enkel verzuimd [gedaagde] uit te schrijven bij de Kamer van Koophandel en [opvolger] in te schrijven.

[gedaagde] heeft de jaarrekeningen 2003 tot en met 2009 getekend omdat hij dacht gehouden te zijn tot ondertekening omdat hij betrokken was bij het management van Sensient, maar aan deze jaarrekeningen zijn geen aandeelhoudersvergaderingen vooraf gegaan. Als [gedaagde] al een stuk voor Sensient heeft getekend, dan is dat alleen gebeurd omdat hij zich overvallen voelde en er op dat moment niemand aanwezig was die namens de vennootschap kon tekenen. Daaraan heeft [gedaagde] ter comparitie nog toegevoegd dat er maar wat werd gedaan met het in- en uitschrijven van bestuurders door Sensient, dat de verklaringen van [bestuurder aandeelhoudster Sensient] en [legal specialist] lijken te zijn gedicteerd en dat [gedaagde] enkel de inhoud van de brief aan de Arbeidsinspectie heeft geschreven en hem de kop daarboven niet is opgevallen.

De principiële vraag die ter beantwoording voorligt is of het feit dat er geen schriftelijk benoemingsbesluit bestaat ertoe leidt dat [gedaagde] niet is benoemd als statutair directeur. [gedaagde] heeft een beroep gedaan op het arrest van het hof Den Haag van 8 juli 1999, LJN: AG2456, in welke zaak volgens het hof niet is aangetoond dat een benoemingsbesluit is genomen door de AVA, welk oordeel niet anders wordt doordat de werknemer een inschrijvingsformulier voor het handelsregister heeft ondertekend. Uit dit arrest volgt, anders dan [gedaagde] meent, niet dat het enkele ontbreken van een schriftelijk benoemingsbesluit zonder meer leidt tot het oordeel dat geen benoeming heeft plaatsgevonden. Het hof heeft immers de feiten en omstandigheden in het kader van de benoeming gewogen en te licht bevonden. Voorts heeft [gedaagde] een beroep gedaan op het arrest van de Hoge Raad van 15 december 2000, LJN: AA9047, waarin is geoordeeld dat de aard van de regel dat benoeming van een bestuurder van een nv of bv geschiedt door de AVA meebrengt dat niet kan worden aanvaard dat degene die, ondanks het ontbreken van een dergelijk besluit, op grond van verklaringen of gedragingen van de vennootschap heeft aangenomen dat hij tot bestuurder van de vennootschap is benoemd, als bestuurder van de vennootschap moet worden aangemerkt. De aard van genoemde bepalingen, aldus de Hoge Raad, verzet zich evenzeer ertegen dat wordt aangenomen dat de vennootschap het recht kan verwerken zich ertegen te verzetten dat degene die, ondanks het ontbreken van een benoemingsbesluit, meent dat hij tot bestuurder van de vennootschap is benoemd als zodanig moet worden aangemerkt. In dit arrest is echter vastgesteld dat geen benoemingsbesluit was genomen maar dat een beroep was gedaan op het vertrouwensbeginsel van artikel 3:35 BW.

In dit geval stelt Sensient dat een benoemingsbesluit is genomen. Vast staat dat er geen schriftelijk bewijs aanwezig is in de vorm van notulen of besluitenlijst van de AVA. In artikel 2:132 BW is evenwel niet bepaald dat schriftelijkheid een constitutief vereiste is voor het tot stand komen van benoeming van bestuurders. Zulks is evenmin bepaald in de statuten van Sensient. Het besluit zelf is dus vormvrij. Dat brengt met zich dat Sensient feiten en omstandigheden kan aanvoeren waaruit niettemin blijkt dat een besluit door de AVA is genomen. Ter onderbouwing van de stelling dat een benoemingsbesluit is genomen, heeft Sensient gewezen op het feit dat [bestuurder aandeelhoudster Sensient], bestuurder van de aandeelhoudster van Sensient, het inschrijvingsformulier voor het handelsregister heeft ondertekend en heeft zij overgelegd de hiervoor onder 6.2. geciteerde verklaring van [bestuurder aandeelhoudster Sensient] van 23 januari 2013. Voorts heeft zij gewezen op het verzoek van [legal specialist] aan [gedaagde] om zich in te schrijven als statutair bestuurder en op een door [legal specialist] opgestelde verklaring van 5 november 2012 waarin staat, voor zover hier van belang:

[gedaagde] heeft ter zitting betoogd dat de verklaringen van [bestuurder aandeelhoudster Sensient] en [legal specialist] gedicteerd lijkt omdat [bestuurder aandeelhoudster Sensient] de Nederlandse taal niet machtig is en wel de woorden ‘statutair directeur’ bezigt en omdat [legal specialist] in tweede instantie opeens verklaart dat de zogenaamde benoeming van [gedaagde] als statutair directeur wel met [gedaagde] zou zijn besproken. Overigens wijst [gedaagde] er op dat de lay-out, de bewoordingen en strekking van deze verklaringen exact dezelfde zijn. Sensient heeft naar voren gebracht dat [bestuurder aandeelhoudster Sensient] op de hoogte was van het statutair directeurschap omdat hij [gedaagde] zelf heeft ingeschreven in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel. De rechtbank begrijpt de stelling van [gedaagde] aldus dat hij van mening is dat aan de verklaringen van [bestuurder aandeelhoudster Sensient] en [legal specialist] geen of nauwelijks waarde dient te worden gehecht omdat zij gedicteerd lijken. [gedaagde] wordt in die stelling niet gevolgd. Dat de verklaring van [gedaagde] gedicteerd lijkt omdat hij de Nederlandse taal niet machtig is en wel de woorden ‘statutair directeur’ bezigt, is weinig aannemelijk nu [bestuurder aandeelhoudster Sensient] verklaart dat hij aanwezig was bij de besluitvorming en dat hij op de hoogte is van de lopende procedure, in welk geval het voor de hand ligt dat de raadsman van Sensient in Nederland [bestuurder aandeelhoudster Sensient] heeft ingelicht over de betwiste positie van [gedaagde]. Bovendien heeft [bestuurder aandeelhoudster Sensient] in 2004 de formulieren waaruit blijkt dat het de bedoeling was van de moedermaatschappij om [gedaagde] te benoemen — en in te schrijven — als statutair directeur ondertekend en via [legal specialist] aan [gedaagde] doen toekomen. Het standpunt dat aan de verklaring van [legal specialist] weinig waarde moet worden toegekend omdat zij in tweede instantie wel verklaard [gedaagde] te hebben gemeld dat het om de positie van statutair directeur ging, wordt evenmin gevolgd. De tweede verklaring van [legal specialist] is wat opzet, lay-out en bewoordingen gelijk aan haar eerste verklaring, waarvan [gedaagde] niet heeft gesteld dat die gedicteerd zou zijn. Het enkele feit dat [legal specialist] in haar tweede verklaring heeft toegevoegd dat zij [gedaagde] heeft geïnformeerd dat de documenten zien op zijn benoeming als statutair directeur, waarmee zij haar eerdere verklaring heeft verduidelijkt en gepreciseerd, maakt niet dat deze verklaring daarom onbetrouwbaar zou zijn. Integendeel, nu [legal specialist] geen met haar eerdere verklaring tegenstrijdige bewoordingen heeft gebezigd, komt haar verklaring waarheidsgetrouw over.

Door [gedaagde] is gesteld dat hier (subsidiair) sprake moet zijn geweest van een buiten vergadering tot stand gekomen besluit, in welk geval het besluit schriftelijk moet zijn vastgelegd. Sensient heeft zich hier niet over uitgelaten en heeft dus ook niet betwist dat het benoemingsbesluit buiten vergadering is genomen. Uit de verklaring van [bestuurder aandeelhoudster Sensient] volgt niet dat een AVA heeft plaatsgevonden waarbij het benoemingsbesluit is genomen. Aldus moet het er voor gehouden worden dat het besluit buiten vergadering is genomen. Een buiten vergadering tot stand gekomen besluit is ingevolge artikel 2:238 BW alleen mogelijk indien de stemmen schriftelijk zijn uitgebracht. Wanneer de vennootschap slechts één aandeelhouder kent, zoals in het onderhavige geval, is aan deze laatste eis voldaan indien het besluit van de aandeelhouder schriftelijk is vastgelegd. In dit geval is de inschrijving van [gedaagde] als bestuurder in het handelsregister gebaseerd op een formulier dat is ondertekend door [bestuurder aandeelhoudster Sensient], bestuurder van de enig aandeelhoudster van Sensient. De vraag is of dit mag worden gezien als een schriftelijke vastlegging van een buiten vergadering genomen besluit. De rechtbank beantwoordt die vraag bevestigend, waarbij naast de totstandkoming van het besluit ook wordt meegewogen dat [gedaagde] zich gedurende langere tijd feitelijk heeft gedragen als bestuurder en werkzaamheden heeft verricht die bij uitsluiting zijn opgedragen aan de bestuurder. [gedaagde] heeft immers de jaarrekeningen ondertekend, welke taak volgens de wet (artikel 2:58 BW) is voorbehouden aan het bestuur c.q. de bestuurder. Volgens [gedaagde] was hij niet betrokken bij de totstandkoming van de jaarrekeningen, maar kreeg hij slechts de laatste pagina voorgelegd. Dat maakt echter niet dat hij daarmee in de zin van de wet de jaarrekeningen niet heeft vastgesteld.

[gedaagde] heeft ook overige handelingen verricht waarbij hij de vennootschap heeft vertegenwoordigd en dus als statutair directeur is opgetreden. Sensient heeft onweersproken gesteld dat [gedaagde] heeft meegewerkt aan het uitschrijven van [bestuurder aandeelhoudster Sensient] als bestuurder uit het handelsregister en dat hij heeft meegewerkt aan het inschrijven van [statutair directeur 1] in het handelsregister. Dergelijke handelingen zijn eveneens voorbehouden aan de statutair bestuurder. Ten slotte heeft [gedaagde] zichzelf ook als zodanig intern en extern gepresenteerd getuige zijn verklaring aan de Arbeidsinspectie. Weliswaar heeft [gedaagde] ter zitting gesteld dat hij de ‘kop’ van deze verklaring niet heeft opgesteld, maar hij is wel akkoord gegaan met die kop getuige het feit dat hij de volledige verklaring heeft ondertekend. Bovendien heeft hij ter zitting verklaard dat de Arbeidsinspectie wilde dat een daartoe bevoegd persoon zou tekenen. Aldus moet [gedaagde] hebben geweten dat hij als bestuurder de verklaring heeft ondertekend.

[gedaagde] heeft nog aangevoerd dat hij nooit is uitgenodigd voor AVA's. Door Sensient is aangevoerd dat het kan zijn dat er nooit AVA's zijn gehouden omdat sprake is van 100%-aandeelhouderschap, hetgeen door [gedaagde] niet is betwist. Als er geen AVA's zijn gehouden gedurende de periode dat [gedaagde] werkzaam was bij Sensient, vormt dat geen argument voor de stelling van [gedaagde] dat hij feitelijk geen handelingen heeft verricht als statutair directeur.

Op grond van de totstandkoming van het benoemingsbesluit en het feit dat [gedaagde] zich gedurende langere tijd feitelijk heeft gedragen als bestuurder, wordt het er voor gehouden dat [gedaagde] is benoemd als statutair bestuurder van Sensient. [gedaagde] heeft die benoeming ook aanvaard door zich in augustus 2004 met die formulieren zelf in te schrijven bij de Kamer van Koophandel.

[gedaagde] heeft ter zitting nog betoogd dat hij in ieder geval na zijn uitzending naar Frankrijk geen feitelijke werkzaamheden meer heeft verricht als statutair bestuurder en dat het voor hem een verrassing was dat hij nog steeds stond ingeschreven als statutair bestuurder. Nu hij nimmer ontslag heeft genomen als statutair directeur en ook nimmer een aandeelhoudersbesluit daartoe is genomen, is hij statutair directeur van Sensient gebleven. Overigens is feitelijk onjuist dat hij geen werkzaamheden meer als zodanig heeft verricht, nu vast staat dat hij ook in Frankrijk nog de jaarrekening van Sensient als statutair directeur heeft ondertekend (en daarmee vastgesteld).

[gedaagde] heeft zich vervolgens op het standpunt gesteld dat, voor zover al een benoemingsbesluit is genomen, dit besluit vernietigbaar is omdat ingevolge de statuten de stem van de aandeelhouders schriftelijk had moeten worden uitgebracht. Dit verweer wordt verworpen nu hiervoor reeds is geoordeeld dat het inschrijvingsformulier in de gegeven omstandigheden wordt beschouwd als een schriftelijk benoemingsbesluit.

Vernietiging van het besluit wordt voorts ingeroepen omdat geen aantekening is gehouden van het benoemingsbesluit. Om dezelfde reden die hiervoor is weergegeven, wordt ook dit beroep verworpen.

Vervolgens stelt [gedaagde] dat gesteld noch gebleken is dat de bestuurders in het kader van de benoeming hun raadgevende stem hebben kunnen uitbrengen zodat het benoemingsbesluit vernietigbaar is op grond van artikel 2:15 lid 1 sub a BW. [gedaagde] heeft echter niet gesteld dat hij een redelijk belang heeft bij naleving van dit artikel. Ingevolge deze bepaling kan de rechtspersoon zelf vernietiging vorderen en kunnen anderen dat ook doen mits zij stellen een redelijk belang te hebben bij naleving van dit artikel. Nu hij dit heeft nagelaten, zal deze grond voor vernietiging worden afgewezen. Op het verweer van Sensient, dat het beroep op vernietiging verjaard is, behoeft dan ook niet meer te worden ingegaan.

De volgende vraag die partijen verdeeld houdt is of het ontslag van [gedaagde] rechtsgeldig is. Vast staat dat [gedaagde] is opgeroepen voor een AVA op 17 augustus 2012. [gedaagde] heeft aangevoerd dat [director human resources 1] ten tijde van die aandeelhoudersvergadering geen volmacht had om de aandeelhouder te vertegenwoordigen, zodat geen sprake was van een aandeelhoudersvergadering. Sensient heeft ter zitting gesteld dat irrelevant is of op 17 augustus 2012 een aandeelhoudersvergadering of een ‘gewone’ vergadering heeft plaatsgevonden nu tijdens die vergadering geen besluit is genomen. Sensient wordt in dat standpunt gevolgd. Relevant is slechts of ten tijde van het nemen van het besluit — op 30 augustus 2012 — aan alle wettelijke vereisten is voldaan. Dat betekent dat voorbij kan worden gegaan aan de discussie tussen partijen of [director human resources 1] (tijdig) over een volmacht beschikte om de aandeelhouder ter vergadering te vertegenwoordigen. Overigens is een dergelijke volmacht — ondertekend door [director human resources 1] op 1 augustus 2012 — door Sensient overgelegd.

[gedaagde] heeft allereerst aangevoerd dat hij niet is uitgenodigd voor de AVA van 30 augustus 2012 en daar geen raadgevende stem heeft kunnen uitbrengen. Dat verweer gaat echter niet op nu op 30 augustus 2012 geen vergadering heeft plaatsgehad, maar buiten vergadering een besluit is genomen. Relevant is wel of de bestuurders een raadgevende stem hebben kunnen uitbrengen. Relevant is bovendien dat de oproeping voor de AVA de te behandelen onderwerpen vermeldt en dat de in de statuten bepaalde termijn voor oproeping van de AVA wordt nageleefd. Met betrekking tot die laatste twee eisen heeft [gedaagde] geen verweer opgeworpen, zodat van de naleving van die eisen wordt uitgegaan. Anders dan [gedaagde] heeft beweerd, heeft hij wel degelijk voorafgaand aan het genomen ontslagbesluit zijn raadgevende stem kunnen uitbrengen. Onweersproken is immers dat hij op 17 augustus 2012 verweer heeft gevoerd tegen de aan het ontslag ten grondslag liggende redenen. Het moge zo zijn dat geen (uitgebreid) debat heeft plaatsgevonden naar aanleiding van zijn verweer, maar dat maakt niet dat het ontslagbesluit nietig zou zijn. Ook overigens blijkt uit de notulen wel van enige discussie over de ontslaggronden. Na een schorsing heeft [director human resources 1] immers in zijn algemeenheid gereageerd op het verweer van [gedaagde] en is hij meer gedetailleerd ingegaan op de redenen die aan ontslag ten grondslag liggen. Blijkens het ontslagbesluit van 30 augustus 2012 blijkt dat ook de overige bestuurders hun raadgevende stem hebben kunnen uitbrengen: ‘The Company's other statutory directors, Mr. [statutair directeur 1] and Mr. [statutair directeur 2], have been given the opportunity to advise on the resolutions herein and share their views with respect thereto, which they confirm by co-signing this resolution.’ [statutair directeur 1] en [statutair directeur 2] hebben het ontslagbesluit dan ook mede ondertekend, althans bevestigd. Aldus wordt het er voor gehouden dat voldaan is aan de eis dat de bestuurders een raadgevende stem hebben kunnen uitbrengen.

Op grond van inmiddels vaste jurisprudentie van de Hoge Raad (zie onder meer HR 15 april 2005, LJN: AS2030) leidt een ontslagbesluit waarin geen duidelijk onderscheid wordt gemaakt tussen het vennootschapsrechtelijke ontslag en het arbeidsrechtelijke ontslag ertoe dat daarmee ook een einde wordt gemaakt aan de arbeidsrechtelijke verhouding. De Hoge Raad overwoog daarmee dat voor een uitzondering hierop slechts plaats is indien een wettelijk ontslagverbod ex artikel 7:670 BW aan die beëindiging in de weg staat of indien partijen anders zijn overeengekomen. In dit geval is in het ontslagbesluit geen duidelijk onderscheid gemaakt tussen het vennootschapsrechtelijke en het arbeidsrechtelijke ontslag. Integendeel, in het besluit staat juist: ‘Given that Mr. [gedaagde]'s dismissal as statutory director will also cause the employment agreement to terminate… ’. Partijen zijn het er over eens dat geen van de door de Hoge Raad genoemde uitzonderingen zich voordoet.

[gedaagde] heeft evenwel betoogd dat ruimte moet zijn voor een derde uitzondering, namelijk voor het geval het bestuurderschap volstrekt losstaat van de arbeidsovereenkomst en sprake is van een functioneel bestuurder. Nog afgezien van het feit dat in dit geval geen sprake is van een bestuurderschap dat volstrekt los stond van de arbeidsovereenkomst nu [gedaagde] als statutair directeur optrad en als zodanig werkzaamheden verrichtte, ziet de rechtbank niet in dat zij een in de literatuur bepleite maar (nog) niet door de Hoge Raad aanvaarde derde uitzondering zou moeten toepassen. Dit betekent dat een deel van de eerste vordering van Sensient, te weten een verklaring voor recht dat de arbeidsovereenkomst met [gedaagde] rechtsgeldig is geëindigd met in gang van 1 januari 2013, zal worden toegewezen.

[gedaagde] heeft gesteld dat nu in het aandeelhoudersbesluit een opzeggingsdatum van 1 januari 2012 (in plaats van 2013) is vermeld, de opzegging onregelmatig is. De raadsman van Sensient heeft die fout weliswaar hersteld, maar opzegging per 1 januari 2013 sorteert volgens [gedaagde] geen effect nu deze niet conform het besluit van de aandeelhouder is. Voor het geval toch zou moeten worden uitgegaan van een rechtsgeldige opzegging per 1 januari 2013, geldt dat bij die opzegging niet de contractuele opzegtermijn van 4 maanden in acht is genomen. De uitzending van [gedaagde] naar Frankrijk is op 6 juli 2012 beëindigd per 1 december 2012. Sensient had vervolgens de arbeidsovereenkomst van [gedaagde], met inachtneming van de contractuele opzegtermijn van 4 maanden, eerst kunnen opzeggen per 1 april 2013. Nu sprake is van een schadeplichtig ontslag maakt [gedaagde] aanspraak op de gefixeerde schadevergoeding over de periode 1 januari 2013 tot 1 april 2013, zijnde een bedrag van € 58.749,99 bruto.

Sensient heeft ter zitting betwist dat sprake is van een onregelmatig ontslag. Zij ziet geen enkele reden om de arbeidsovereenkomst hangende de terugverhuizing van [gedaagde] naar Nederland niet te kunnen beëindigen.

Het is juist dat in het aandeelhoudersbesluit van 30 augustus 2012 de datum van 1 januari 2012 als beëindigingsdatum is vermeld. Omdat die datum in het verleden lag, kan het niet anders dan dat [gedaagde] heeft beseft dat het hier om een schrijffout ging. De raadsman van Sensient heeft bovendien op 31 augustus 2012 het besluit aan [gedaagde] bevestigd, in welke brief wel de juiste datum van 1 januari 2013 is vermeld. Onder die omstandigheden kan niet worden geoordeeld dat sprake is van een om die reden onregelmatig ontslag.

Met Sensient is de rechtbank van oordeel dat niet valt in te zien waarom de arbeidsovereenkomst niet tegen 1 januari 2013 kon worden beëindigd nu de arbeidsrechtelijke relatie los staat van de uitzending naar Frankrijk en terugverhuizing naar Nederland. Van een onregelmatig ontslag is dan ook geen sprake.

[gedaagde] heeft vervolgens een beroep gedaan op kennelijk onredelijk ontslag, stellende dat enerzijds het ontslag is verleend onder opgave van een voorgewende of valse reden en anderzijds, mede in aanmerking genomen de voor [gedaagde] getroffen voorzieningen, de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van Sensient bij de opzegging.

Met betrekking tot de eerste grond voert [gedaagde] het volgende aan: [gedaagde] doet een beroep op het arrest van de Hoge Raad van 18 april 1997, LJN: AG3072) waarin de Hoge Raad oordeelde dat vennootschappelijke onzorgvuldigheden een rol kunnen spelen bij de beoordeling of een ontslag kennelijk onredelijk is. [gedaagde] heeft nimmer enige kritiek ontvangen op zijn functioneren. Integendeel, hij kreeg steeds maximale bonusuitkeringen en restricted stock units toegekend. Hij heeft bovendien de kritiek van [president moedermaatschappij] (het memorandum van 9 januari 2012, r.o. 2.6.) uitgebreid weerlegd maar daarna niets meer gehoord. Ook tijdens de AVA van 17 augustus 2012 is geen debat gevoerd. Hij heeft dus ook geen enkele kans gekregen zijn functioneren aan te passen. De wijze waarop [gedaagde] is geschorst — hij moest direct alles inleveren en werd als een soort crimineel het pand uitgevoerd — was diffamerend. De thans door Sensient aangevoerde redenen kunnen in alle redelijkheid het ontslag niet dragen nu zij op geen enkele wijze zijn terug te leiden op Sensient en deze redenen bovendien niet juist zijn. [gedaagde] verwijst naar een uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 8 augustus 2012, waarbij het ontslag van een statutair bestuurder kennelijk onredelijk werd geacht, alleen al door de onzorgvuldige gang van zaken rondom de ontslagbesluiten en de schorsing.

Ter zitting heeft Sensient uitgebreid verweer gevoerd. Zo voert zij aan dat tijdens de vergadering van 17 augustus 2012 wel degelijk een discussie heeft plaatsgevonden naar aanleiding van zijn verweer. Voorts heeft zij aangevoerd dat de belangrijkste reden om [gedaagde] te ontslaan gelegen is in de tegenvallende financiele resultaten vanaf september 2011. Over alle maanden — met uitzondering van de maand april 2012 — was sprake van dalende verkoopcijfers. De leidinggevende van [gedaagde], [president moedermaatschappij], heeft [gedaagde] daar meerdere keren op aangesproken maar [gedaagde] wilde de coaching van [president moedermaatschappij] niet aanvaarden. Het leek er volgens Sensient op dat beide heren op een verschillend niveau aan het praten waren: [president moedermaatschappij] wilde verandering in de opstelling van [gedaagde] voor de toekomst en [gedaagde] was bezig met het verleden. Dat heeft [president moedermaatschappij] niet alleen in een memo vastgelegd maar daarover is volgens Sensient ook diverse keren met [gedaagde] gesproken, onder andere tijdens een conference call op 13 april 2012 waaraan ook [director human resources 1] meedeed. Tijdens die conference call is aan de orde geweest dat sprake was van underperformance en is de trend van slechte cijfers besproken. [director human resources 1] heeft toen volgens Sensient gewaarschuwd dat als de situatie niet zou verbeteren de positie van [gedaagde] in gevaar zou komen. [gedaagde] is niet goed omgegaan met de kritiek, aanvaardde de coaching van [president moedermaatschappij] niet en daardoor is het vertrouwen dat [gedaagde] de juiste man op de juiste plaats was bij Sensient verdwenen.

Nu hiervoor geoordeeld is dat geen sprake is van vennootschappelijke onzorgvuldigheden, kan dit geen grond vormen voor het oordeel dat sprake zou zijn van een kennelijk onredelijk ontslag.

Een belangrijke grond voor de stelling dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag vormt het standpunt van [gedaagde] dat hij nimmer kritiek zou hebben ontvangen op zijn functioneren. [gedaagde] wordt echter niet gevolgd in die stelling. Niet alleen heeft [president moedermaatschappij] in zijn memorandum in opbouwende zin kritiek gegeven op het functioneren van [gedaagde], ook blijkt het functioneren van [gedaagde] besproken tijdens de conference call van 13 april 2012. Ter zitting heeft [gedaagde] immers erkend dat in dat gesprek is gerefereerd aan de financiële resultaten en dat hij er uit zou liggen als de financiële resultaten niet zouden verbeteren. Bovendien heeft hij erkend dat sprake was van minder goede cijfers voor Frankrijk en heeft hij niet betwist dat over alle maanden — met uitzondering van de maand april 2012 — sprake was van dalende verkoopcijfers (in Frankrijk). Gelet op het feit dat Sensient — een commercieel Amerikaans bedrijf — bemerkte dat sprake was van tegenvallende financiële resultaten waarna [president moedermaatschappij] zijn vinger op enkele belangrijke verbeterpunten legde, lag het in de rede dat [gedaagde] die coaching zou aanvaarden en de verbeteringen zou doorvoeren. Het wekt dan ook enige verbazing dat [gedaagde] na de conference call op 23 april 2012 nog eens uitgebreid de memo van januari 2012 weerlegt in plaats van, zoals Sensient het ter zitting heeft verwoord, naar de toekomst kijkt en verbeterpunten onderstreept. Het komt niet onaannemelijk voor dat Sensient op grond van die houding van [gedaagde] het vertrouwen in zijn functioneren heeft verloren, zodat ook in Nederland geen plaats meer voor hem was.

Dat [gedaagde] daar nog tegenover heeft gesteld dat hij steeds de maximale bonus kreeg uitgekeerd, maakt dit niet anders. Ter zitting is namens Sensient immers aangevoerd dat destijds was afgesproken dat [gedaagde] zou participeren in het bonusplan en dat in de Amerikaanse cultuur van het bedrijf afspraak afspraak is. Daaraan is nog toegevoegd dat een werknemer aanspraak kan maken op de bonus als het eerste half jaar winstgevend is geweest maar het laatste deel van het jaar de cijfers tegenvallen, zoals in het geval van [gedaagde], en ook dat de bonus afhankelijk is van meerdere factoren dan alleen winst.

[gedaagde] heeft vervolgens aangevoerd dat de wijze waarop tot schorsing is overgegaan, diffamerend was. Zeer kort nadat hem de schorsing was aangezegd, bleek uit berichten van anderen al dat zij op de hoogte waren gebracht van zijn vertrek. Bovendien is volgens hem niet tegen anderen gezegd dat hij was geschorst maar dat hij zou zijn ontslagen. Sensient heeft een andere lezing van de feiten gegeven. Sensient heeft gesteld dat [director human resources 1] daarvoor naar Frankrijk is gekomen en [gedaagde] de reden voor schorsing heeft meegedeeld. Zelfs indien echter moet worden aangenomen dat [gedaagde] is geschorst op de wijze zoals hij heeft meegedeeld, brengt dit niet met zich dat sprake is van kennelijk onredelijk ontslag. Niet uit het oog mag worden verloren dat [gedaagde] statutair bestuurder was en dus een belangrijke, verantwoordelijke en dus (bedrijfs)gevoelige positie bekleedde. Het met onmiddellijke ingang schorsen van een statutair bestuurder in wie de moedermaatschappij haar vertrouwen heeft verloren, en het vervolgens informeren van de onder die statutair bestuurder vallende medewerkers, is niet onbegrijpelijk onder de hiervoor geschetste omstandigheden.

Geconcludeerd wordt dan ook dat geen sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag op de grond dat een voorgewende of valse reden is gegeven voor ontslag.

De andere grondslag van [gedaagde] voor de stelling dat sprake is van kennelijk onredelijk ontslag, betreft de gevolgen van de opzegging voor [gedaagde]. Bij het vaststellen van de vergoeding uit hoofde van kennelijk onredelijk ontslag dient volgens [gedaagde] rekening te worden gehouden met alle omstandigheden van het geval, zoals de duur van het dienstverband van [gedaagde] (10 jaar), de leeftijd van [gedaagde] (bijna 47) en zijn kansen op het vinden van ander passend werk. Gezien de positie van [gedaagde], het huidig economisch klimaat, de wijze waarop zijn dienstverband bij Sensient is beëindigd, waaronder de diffamerende schorsing en de nodeloos veroorzaakte reputatieschade en het feit dat [gedaagde] de afgelopen 3 jaar in Frankrijk werkzaam is geweest, zal hij er niet in slagen op betrekkelijk korte termijn een passende positie elders te verwerven. De te verwachten werkloosheidsduur van [gedaagde] is volgens de methode van de Universiteit van Amsterdam 539 dagen met een kans op uitstroom naar een baan van slechts 66%. De contractuele vertrekregeling is slechts één van de factoren waarmee rekening dient te worden gehouden. Overigens zijn [gedaagde] en Sensient ten tijde van de uitzending naar Frankrijk overeengekomen dat het in de arbeidsovereenkomst genoemde plafond van 6 maanden niet langer zou gelden. [gedaagde] maakt aanspraak op een vergoeding die een inkomstenterugval compenseert gedurende een periode van 18 maanden.

Voorop staat dat er geen aanbevelingen zijn voor vergoedingen wegens kennelijk onredelijk ontslag zodat de rechtbank vrij is in het bepalen van een eventuele vergoeding.

Sensient heeft aangevoerd dat op grond van de arresten HR 27 november 2009, LJN: BJ6596 en HR 12 februari 2010, LJN: BK4472, eerst aan de hand van de omstandigheden van het geval tezamen en in onderling verband moeten worden vastgesteld dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag voordat kan worden toegekomen aan de beantwoording van de vraag welke vergoeding passend is. Om te bepalen of sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag moeten alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in aanmerking worden genomen. Daarbij dient in ogenschouw te worden genomen, aldus Sensient, de bijzondere positie van de statutair bestuurder, in welk geval de rechter bij die toetsing terughoudendheid dient te betrachten. Het enkele wegvallen van vertrouwen in een statutair bestuurder kan op zichzelf al reden zijn voor ontslag. Sensient heeft aan [gedaagde] bij diverse gelegenheden bevestigd dat zij bereid is tot uitbetaling van de contractuele ontslagvergoeding van 6 bruto maandsalarissen. Daarnaast heeft Sensient de repatriëring van [gedaagde] naar Nederland gefinancierd en heeft zij een opzegtermijn van 4 maanden in acht genomen, gedurende welke periode [gedaagde] was vrijgesteld van werkzaamheden. Aldus moet [gedaagde] voldoende gelegenheid hebben gehad om zich te oriënteren op de arbeidsmarkt en een eventueel inkomensgat te dekken.

Vast staat dat Sensient een opzegtermijn van 4 maanden in acht heeft genomen, gedurende welke periode [gedaagde] is doorbetaald maar geen werkzaamheden heeft hoeven verrichten, en dat zij een vergoeding van 6 bruto maandsalarissen (kaal) heeft aangeboden. Daarmee heeft Sensient — zeker nu [gedaagde] statutair directeur was en een hoog salaris inclusief diverse emolumenten verdiende — voldoende rekening gehouden met de gevolgen voor [gedaagde]. Niet valt in te zien waarom [gedaagde] gelet op zijn leeftijd (bijna 47 jaar) en gelet op zijn opleiding en hoge positie in het bedrijfsleven niet op betrekkelijk korte termijn weer een passende functie zou kunnen vinden. Ook op deze grond is dus geen sprake van een kennelijk onredelijk ontslag.

Partijen hebben in de marge hiervan een discussie gevoerd over de contractuele vertrekpremie van 6 maanden die door Sensient is aangeboden. Niet alleen heeft [gedaagde] gesteld dat uitgegaan dient te worden van een maandsalaris inclusief emolumenten, hetgeen door Sensient niet is weersproken, maar ook heeft hij aangevoerd dat het de bedoeling was om de hele vertrekregeling, zoals die in de arbeidsovereenkomst was opgenomen, te laten vallen. Die bedoeling is volgens [gedaagde] ook uitgesproken door [director human resources 2], Director Human Resources van de moedermaatschappij, hierna: [director human resources 2], maar niet (meer) opgenomen in een addendum.

Sensient heeft aangevoerd dat de Nederlandse arbeidsovereenkomst met de uitzending van [gedaagde] naar Frankrijk in stand is gebleven. Voorts leidt Sensient uit de emailwisseling met [director human resources 2] af dat kennelijk geen nieuwe afspraken over een andere vertrekregeling zijn gemaakt en dat overigens [director human resources 2] niet akkoord gaat met ‘removal of the severance cap’ omdat hij alleen stelt ‘which we can do’.

In de arbeidsovereenkomst is een vertrekpremie van 6 maandsalarissen opgenomen. Voorts is in de Assignment Letter (r.o. 2.5.) vastgelegd dat alle bepalingen van de arbeidsovereenkomst van toepassing blijven tijdens de periode van uitzending naar Frankrijk. Dat het de bedoeling was, zoals [gedaagde] ter comparitie heeft gesteld, dat hij permanent naar Frankrijk zou gaan, blijkt hieruit niet en zou in strijd zijn met de aanname van [gedaagde] dat het Nederlandse arbeidsrecht van toepassing is. Het wordt er dan ook voor gehouden dat de Nederlandse arbeidsovereenkomst inclusief de vertrekpremie is blijven gelden. [gedaagde] doet echter ook een beroep op correspondentie met [director human resources 2]. [gedaagde] heeft op 8 december 2009 aan iemand van KPMG met een cc aan [director human resources 2] en onder vermelding van ‘Social security position of [gedaagde]’ geschreven, voor zover hier relevant: ‘Not knowing if [director human resources 2] already contacted you, please see below points from my side, plus I attach the original contract for your reference (…) . 6 original contract mentions notice period of 4 months in case of termination by company, perhaps this needs to change. In addition, I explained to [director human resources 2] that the paragraph in the original contract under 1.3, caps a severance if applicable; we agreed to remove this ceiling. (…)’

Op 20 augustus 2009 schreef [director human resources 2] aan [gedaagde] terug: ‘Sorry it has taken me so long to get back to this. I apologize for the inconvenience. I have looked at your comments and am OK with all of them. (…)’ Vervolgens heeft [director human resources 2] op 26 augustus 2009 aan [gedaagde] geschreven: ‘I spoke with [naam 2] today and he will be revising the draft and send to me for review. (…) As for the removal of the severance cap, this should be handled as an addendum to the original agreement which we can do. (…)’

Sensient leidt hieruit ten onrechte af dat [director human resources 2] niet akkoord zou zijn gegaan met het verwijderen van de severance cap. Immers, niet alleen geeft [director human resources 2] eerst een akkoord op alle punten en dus ook op het voorstel om het plafond in de vertrekpremie te verwijderen, vervolgens stelt hij ook voor de verwijdering van het plafond (severance cap dient te worden vertaald als een bovengrens aan de ontslaguitkering) in een addendum op te nemen. Aldus is Sensient akkoord gegaan met het niet langer handhaven van de contractuele vertrekpremie die als minimum moet worden beschouwd. Een en ander brengt met zich dat uitgegaan zou moeten worden van een minimale (contractuele) vertrekpremie van 6 bruto maandsalarissen inclusief emulomenten. Nu [gedaagde] echter geen vordering heeft ingesteld om deze vergoeding uitgekeerd te krijgen, maar die vergoeding heeft geïncorporeerd in de vordering uit hoofde van kennelijk onredelijk ontslag, kan de rechtbank Sensient niet veroordelen tot uitkering van die vertrekpremie.

De vordering voor recht te verklaren dat Sensient het dienstverband met [gedaagde] kennelijk onredelijk heeft beëindigd zal dan ook worden afgewezen.

[gedaagde] vordert vernietiging van het concurrentiebeding omdat hij door dit beding in verhouding tot het te beschermen belang van Sensient onbillijk wordt benadeeld. Zijn functie is ingrijpend gewijzigd met als gevolg dat het beding zwaarder is gaan drukken. Bovendien ziet het concurrentiebeding uitsluitend op de ‘dehydrated vegetable business’, met welke business [gedaagde] sinds medio 2009 geen enkele bemoeienis meer heeft gehad.

Sensient heeft op dit punt geen verweer gevoerd. Aldus is onweersproken dat het concurrentiebeding ziet op werkzaamheden waarmee [gedaagde] sinds medio 2009 geen enkele bemoeienis meer heeft gehad, zodat Sensient geen enkel belang meer heeft bij vasthouding aan het concurrentiebeding. De vordering tot vernietiging van het concurrentiebeding ligt dan ook voor toewijzing gereed.

Sensient heeft ter zitting verklaard niet moeilijk te doen over uitkering van de bonus voor zover die ziet op het gedeelte van het jaar dat [gedaagde] heeft gewerkt, zodat dit bedrag ter grootte van € 18.300,-- voor toewijzing gereed ligt. [gedaagde] maakt echter aanspraak op de bonus voor het gehele jaar nu hij het ontslag niet heeft gewenst en de schorsing volgens hem onterecht was.

In artikel 7 van Exhibit A bij het Bonusplan (productie 11 bij conclusie van antwoord) wordt bepaald dat geen uitbetaling van de bonus plaatsvindt aan een deelnemer wiens dienstverband eindigt voor het moment van uitbetaling van de bonus, ongeacht de reden van beëindiging of de omstandigheden waaronder tot beëindiging is gekomen). Nu de arbeidsrelatie van [gedaagde] is geëindigd per 1 januari 2013, zou hij op grond van dit artikel geen aanspraak kunnen maken op een bonus over 2012. Sensient heeft derhalve coulancehalve aangeboden een bonus toe te kennen over het gedeelte van het jaar dat [gedaagde] heeft gewerkt, zodat het aangeboden bedrag van € 18.300,-- zal worden toegewezen. Dit betekent dat de gevorderde wettelijke rente vanaf 15 maart 2013 zal worden afgewezen.

[gedaagde] heeft een bedrag van € 56.762,64 gevorderd aan verlies van in 2010 en 2011 toegekende restricted stock units (RSU's). De RSU's komen te vervallen bij einde dienstverband. Dat betekent voor hem een verlies van 2000 RSU's, die op dit moment een waarde vertegenwoordigen van $ 72.940,--. Toepassing van de bepaling van verval bij einde dienstverband is volgens [gedaagde] in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, mede omdat [gedaagde] geen enkele aanleiding heeft gegeven voor zijn ontslag. [gedaagde] vordert de schade ten gevolge van het vervallen van zijn aanspraak.

Sensient heeft ter zitting verweer gevoerd, in die zin dat volgens haar de unvested stock units, die nog voorwaardelijk waren, op grond van het optievervalbeding zijn komen te vervallen. Een vergoeding daarvan is niet aan de orde. Dat is anders waar het betreft de vested stock units, maar die kun je volgens Sensient na einde dienstverband blijven uitoefenen. Het bedrag van € 56.762,64 wordt als zodanig niet door Sensient betwist.

Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad vervallen de uit een optieregeling voor een werknemer voortvloeiende aanspraken bij het einde van de arbeidsovereenkomst indien dat voortvloeit uit de tussen de werkgever en de werknemer gesloten optieovereenkomst, tenzij dat in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Tussen partijen is niet in geschil dat de optieregeling bepaalt dat bij het einde van de arbeidsovereenkomst de unvested opties komen te vervallen. Door [gedaagde] is voorts niet betwist dat de overige (vested) opties kunnen blijven worden uitgeoefend, zodat op dit punt geen schade is geleden. Weliswaar is sprake van een kennelijk onredelijk ontslag maar dat oordeel is slechts gebaseerd op de verwacthing die [gedaagde] mocht koesteren omtrent de hoogte van de vertrekpremie en houdt geen verband met de redenen van ontslag. Onder die omstandigheden kan niet worden geconcludeeerd dat onverkorte toepassing van het beding (op het punt van de unvested opties) in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Dit deel van de vordering zal dan ook worden afgewezen.

[gedaagde] heeft een bedrag van € 9.930,55 inclusief BTW aan buitengerechtelijke incassokosten gevorderd. Weliswaar heeft hij ter onderbouwing van dit bedrag als productie 8 twee facturen van zijn raadsvrouwe van 9 augustus en 6 september 2012 in het geding gebracht, maar hij heeft nagelaten deze kosten te onderbouwen. Weliswaar zijn de in rekening gebrachte bedragen hoog, maar dit brengt niet — zonder nadere toelichting, die ontbreekt — met zich dat daarmee vast staat dat de werkzaamheden betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan enkele aanmaningen, het overwegen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. Deze vordering zal dan ook worden afgewezen.

In het gegeven dat beide partijen op onderdelen in het ongelijk zijn gesteld, ziet de rechtbank aanleiding om de proceskosten te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.