2.1.1 Vanuit het burgerlijk recht bezien

De curator is belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel. Om te weten of hij ‘iets moet’ met de persoonsgegevens die de failliet verwerkte voor de dag van de faillietverklaring, is het vanuit een faillissementsrechtelijk perspectief van belang om te weten of die persoonsgegevens in de boedel vallen.

De boedel bestaat uit de activa en passiva van de rechtspersoon die failliet is verklaard, zolang het faillissement nog niet is beëindigd. Op basis van artikel 20 Fw omvat het faillissement het gehele vermogen van de schuldenaar op het moment van de faillietververklaring en hetgeen de schuldenaar gedurende het faillissement verwerft. Onder zijn vermogen vallen alle goederen: zaken en vermogensrechten.1

Het ligt niet direct voor de hand om persoonsgegevens tot dit vermogen te rekenen, nu persoonsgegevens in ieder geval geen zaken zijn. Persoonsgegevens zijn immers geen voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten.2 Mogelijk kunnen persoonsgegevens wel gekoppeld worden aan een zaak. In dat geval vallen niet de persoonsgegevens zelf, maar wel de gegevensdrager waarop zij staan, in de boedel. Een harde schijf of USB-stick is immers wel een stoffelijk object. In dat geval kan worden aangesloten bij de op fysieke eigendom toegesneden regels.3 Bij veel ondernemingen is echter geen sprake van een relevante fysieke belichaming van gegevens: het gaat niet om de informatie op één specifieke gegevensdrager, maar over het bestaan van deze digitale informatie als zodanig. Die informatie kan worden doorgegeven en hergebruikt, los van de gegevensdrager. Ook bij gegevens die in de cloud zijn opgeslagen, bestaat geen duidelijke link tussen de gegevensdrager en de informatie. Dit zal dan ook geen afdoende oplossing zijn.

Een andere mogelijkheid waarbij persoonsgegevens binnen de boedel vallen, is als zij aangemerkt worden als vermogensrecht. Vermogensrechten zijn rechten die afzonderlijk of tezamen met een ander recht overdraagbaar zijn, ertoe strekken de rechthebbende stoffelijk voordeel te verschaffen, of verkregen zijn in ruil voor verstrekt of in het vooruitzicht gesteld stoffelijk voordeel.4 Dat iets economische waarde heeft maar geen zaak is, betekent niet altijd dat iets geen vermogensrecht is. Bij domeinnamen wordt bijvoorbeeld algemeen aanvaard dat een aanspraak op een domeinnaam een vermogensrecht behelst.5 In de literatuur bestaat echter veel discussie over de vraag of datzelfde zou moeten gelden voor persoonsgegevens.6 Persoonsgegevens zijn in ieder geval niet eenvoudig in deze definitie in te passen.

Er is momenteel al met al weinig geregeld met betrekking tot de uitwisseling en het bezit van gegevens.7 Tegelijkertijd vertegenwoordigen persoonsgegevens een belangrijke economische waarde.8 Zo worden persoonsgegevens beschouwd als een nieuw soort valuta voor de online diensteneconomie. Ook de curator kan bepaalde persoonsgegevens tijdens faillissement te gelde maken, bijvoorbeeld door een klantenbestand of know-how van een onderneming als losse asset van de onderneming te gelde te maken.

Het is vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat alles wat de curator te gelde kan maken in de boedel valt.9 Ook de goodwill van een onderneming kan op die manier worden verkocht door curatoren.10Artikel 20 Fw wordt dan ook ruim uitgelegd.11 In dat geval zouden persoonsgegevens, vanwege de economische waarde die zij vertegenwoordigen, ook in de boedel vallen. Ook Wibier concludeert dat data niet afzonderlijk als goed gekwalificeerd dienen te worden om wel door het faillissement te worden geraakt.12

Op deze ruime uitleg bestaat ook kritiek. Ruitinga geeft aan dat deze uitleg weliswaar praktisch is, maar juridisch gezien niet houdbaar. Het wetssystematische probleem dat data niet kwalificeren als goed of vermogensrecht, blijft bestaan.13 Ruitinga pleit er dan ook voor om duidelijkheid in de wet te scheppen over de status van data in faillissement.

Een mogelijkheid om meer duidelijkheid te creëren vanuit civielrechtelijk perspectief, zou zijn om wettelijk vast te leggen dat eigendom van persoonsgegevens juridisch bestaat. De regering heeft zich gebogen over de vraag hoe burgers meer regie over hun persoonsgegevens kunnen krijgen.14 In de parlementaire discussie over deze regie werd het eigendom van gegevens besproken. Het doel van deze versterking van de regie was onder meer om de privacy te bevorderen en burgers de mogelijkheid te geven zelf hun persoonsgegevens te delen met organisaties buiten de overheid.15 Regie bestaat er volgens de overheid ook uit dat burgers kunnen weigeren om gegevens te verstrekken die binnen de overheid al beschikbaar zijn, en hun eigen gegevens kunnen inzien, controleren en corrigeren.

Leden van het CDA vroegen tijdens een debat vervolgens of het geen tijd is dat burgers juridisch eigenaar worden van hun persoonsgegevens, om zo meer zekerheid aan burgers te geven.16 De staatssecretaris van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (BZK) heeft in een Kamerbrief geconcludeerd dat het niet wenselijk is om juridisch eigendom van persoonsgegevens mogelijk te maken, “omdat het eigendomsrecht daar niet op is ingericht en er bovendien grenzen aan de zeggenschap over de eigen gegevens zijn”.17 Over de (on)mogelijkheid van kwalificatie als vermogensrechten, liet de staatssecretaris zich niet uit.18 Op basis van recent deskundigenonderzoek wordt ook geconcludeerd dat persoonsgegevens niet als eigendom zijn te beschouwen en een privaatrechtelijke borging van zeggenschap de burger ook geen aanvullende houvast oplevert.19