Hof Amsterdam, 18-05-2016, nr. 23-002537-15

parketnummer: 23-002537-15

datum uitspraak: 18 mei 2016

TEGENSPRAAK

Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Noord-Holland van 11 juni 2015 in de strafzaak onder parketnummer15-070464-15 tegen:

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1990,

adres: [adres].

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep te kennen gegeven dat het door de officier van justitie ingestelde hoger beroep zich niet richt tegen beslissingen ter zake het onder 2 ten laste gelegde, waarvan de verdachte in eerste aanleg is vrijgesproken.

Het hof overweegt dat het openbaar ministerie onbeperkt hoger beroep heeft ingesteld. Nu door het openbaar ministerie geen bezwaren tegen de in het vonnis onder 2 gegeven vrijspraak zijn opgegeven en ook overigens niet is gebleken van enig rechtens te respecteren belang dat is gediend met enig onderzoek van dit feit, zal het openbaar ministerie, gelet op het bepaalde in artikel 416, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering, niet-ontvankelijk worden verklaard in het ingestelde hoger beroep, voor zover dat is gericht tegen de in het vonnis waarvan beroep onder 2 gegeven vrijspraak.

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 4 mei 2016 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsvrouw naar voren is gebracht.

Gelet op de in hoger beroep door het gerechtshof toegelaten wijziging is aan de verdachte, voor zover in hoger beroep nog aan de orde, ten laste gelegd dat:

Feit 1 primair hij op of omstreeks 25 februari 2015 te Ursum, gemeente Koggenland met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in/uit een bedrijfsbus (merk: Opel Movano, kleur wit, kenteken [kenteken]) heeft weggenomen

- een compressor (foto 1) en/of

- een rode haspel (behorend bij een compressor) (foto 2) en/of

- een Multizaag (merk Fein) en (bijbehorende)gereedschapskoffer (foto 3 en 5) en/of

- een compressor (foto 4) en/of

- een schiethamer (merk Paslode, serienummer [nummer]) en bijbehorende koffer (foto 6,7 en 8) en/of

- een (accu)nageltacker (voorzien van initiaal R) (foto 9) en/of

- een tas met daarin:

* een klopboormachine en/of

* een slijptol (merk Bosch) en/of

* een (speciale) voegenbeitel en/of

* een cirkelzaag (foto 10) en/of

- een koffer (kleur grijs) bevattende een asfaltnageltacker en/of

- een koffer (kleur grijs) bevattende een decoupeerzaag en een boorhamer (foto 11) en/of

- een/twee schiethamer(s) (foto 12) en/of

- een accuboormachine (foto 14) en/of

- een accucirkelzaagmachine (voorzien van initialen RB)(foto 16) en/of

- een of meerdere boormachine(s) (foto 17),

in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [slachtoffer], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte, waarbij verdachte zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft verschaft en/of de/het weg te nemen goed(eren) onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak en/of verbreking;

Feit 1 subsidiair hij op of omstreeks 25 februari 2015 te Spierdijk, gemeente Koggenland, althans in Nederland, uit winstbejag (een) door misdrijf verkregen hoeveelheid gereedschappen, te weten:

- een compressor (foto 1) en/of

- een rode haspel (behorend bij een compressor) (foto 2) en/of

- een Multizaag (merk Fein) en (bijbehorende)gereedschapskoffer (foto 3 en 5) en/of

- een compressor (foto 4) en/of

- een schiethamer (merk Paslode, serienummer [nummer]) en bijbehorende koffer (foto 6,7 en 8) en/of

- een (accu)nageltacker (voorzien van initiaal R) (foto 9) en/of

- een tas met daarin:

* een klopboormachine en/of

* een slijptol (merk Bosch) en/of

* een (speciale) voegenbeitel en/of

* een cirkelzaag (foto 10) en/of

- een koffer (kleur grijs) bevattende een asfaltnageltacker en/of

- een koffer (kleur grijs) bevattende een decoupeerzaag en een boorhamer (foto 11) en/of

- een/twee schiethamer(s) (foto 12) en/of

- een accuboormachine (foto 14) en/of

- een accucirkelzaagmachine (voorzien van initialen RB)(foto 16) en/of

- een of meerdere boormachine(s) (foto 17),

voorhanden heeft gehad of heeft overgedragen, terwijl hij redelijkerwijs wist of had moeten vermoeden dat het (een) door misdrijf verkregen goed(eren) betrof.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, reeds omdat het hof beslist op grondslag van een in hoger beroep gewijzigde tenlastelegging.

Inleiding

Uit de stukken uit het dossier is duidelijk geworden dat ambtenaren van politie op 25 februari 2014 om ongeveer 04.10 uur de verdachte en bijrijder [naam] (hierna: [naam]), die waren gezeten in de bestelbus van de verdachte, staande hebben gehouden. Naar achteraf is komen vast te staan, was de grote partij gereedschap die de verdachte op dat moment in zijn bestelbus vervoerde, niet langer dan ongeveer 11 uren vóór de aanhouding gestolen uit de bestelauto van de aangever [slachtoffer].

Ten aanzien van de bewijsgaring en de daarbij in acht genomen vormen

De raadsvrouw heeft aangevoerd dat bij het opsporingsonderzoek sprake is geweest onherstelbare vormverzuimen. Allereerst is de staandehouding van de verdachte onrechtmatig geweest, omdat er op dat moment geen redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit bestond en er geen controle op grond van de Wegenverkeerswet 1994 werd uitgevoerd. De verdachte heeft de verbalisanten slechts toestemming gegeven in de bus te kijken, omdat hij in de veronderstelling verkeerde dat een dergelijk vermoeden er wel was. Hij heeft geen toestemming gegeven voor het controleren van de in de bus aanwezige gereedschappen; de betrokken verbalisanten zijn verder gegaan dan zoekend rondkijken. Immers, de deuren van de bus zijn geopend, de koffers waarin gereedschappen zaten zijn geopend en daarbij is naar serienummers gezocht. De verdachte is in zijn belangen geschaad, omdat niet te toetsen is op welke gronden de auto is doorzocht en de verdachte is in zijn privacy aangetast. Het gaat hier om schending van belangrijke strafvorderlijke voorschriften, waarbij bewijsuitsluiting de enige passende sanctie is. Opgemerkt is verder dat ook nog getwijfeld kan worden aan de rechtmatigheid van de vervaardiging van de foto’s van de gereedschappen, omdat de gereedschappen niet hadden mogen worden gecontroleerd, nu inmiddels wel was gebleken dat de gereedschappen niet als gestolen stonden geregistreerd.

Het hof overweegt als volgt.

Het hof stelt op grond van het dossier vast dat de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] de bestelauto van de verdachte op 25 februari 2014 omstreeks 04.10 uur zagen rijden en hen door bevraging van het kenteken van dat voertuig duidelijk werd dat deze op naam van de verdachte stond en dat de verdachte de verbalisanten ambtshalve bekend was. Vervolgens hebben zij de achtervolging ingezet, waarna de bestelauto met als bestuurder de verdachte kon worden staande gehouden. De verbalisanten hebben toen aan de verdachte gevraagd of zij in zijn bestelauto mochten kijken, waarop de verdachte verklaarde dat hij dit geen probleem vond. Hierna hebben de verbalisanten de achterdeur van de bestelbus geopend en zagen dat er diverse gereedschappen achterin lagen. Verbalisant [verbalisant 2] heeft toen aan de verdachte meegedeeld dat de verbalisanten de gereedschappen wilden controleren. De verdachte deelde toen mede dat hij ook dit geen probleem vond. Vervolgens heeft verbalisant [verbalisant 2] twee gereedschappen aan de hand van het serienummer gecontroleerd, waarbij niet bleek dat de betreffende goederen gestolen waren. Vervolgens zijn de gereedschappen en zo veel mogelijk ook de serienummers door verbalisant [verbalisant 2] vastgelegd op foto’s. De verdachte heeft op de terechtzitting in hoger beroep verklaard dat de verbalisanten hebben gevraagd of zij foto’s mochten maken en dat hij toen heeft gezegd dat zij dat mochten doen.

Het hof is met de raadsvrouw van oordeel dat uit het dossier onvoldoende aanwijzingen oprijzen om te kunnen aannemen dat de betrokken verbalisanten de bestelbus van de verdachte op grond van artikel 160 van de Wegenverkeerswet 1994 hebben doen stilhouden. Voor een staandehouding op de voet van artikel 52 van het Wetboek van Strafvordering (Sv) bestond geen grond, omdat op dat moment geen sprake was van een redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit en evenmin kan er in dit geval aan een andere wettelijke bepaling een basis voor de staandehouding worden ontleend. Dit betekent dat de staandehouding van de verdachte onrechtmatig bevonden moet worden en dat er dus sprake is van een onherstelbaar vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv. Er is evenwel geen aanleiding om hieraan de consequentie te verbinden dat het bewijs dat na de staandehouding is vergaard uit te sluiten, omdat, mede gelet op het navolgende, niet gezegd kan worden dat dit bewijs uitsluitend en rechtstreeks door het verzuim is verkregen (vgl. HR 16 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2670).

Het hof heeft, zoals al bleek, vastgesteld dat de verdachte toestemming heeft gegeven voor het kijken in zijn bestelbus, alsook voor de controle en het fotograferen van de gereedschappen. De verbalisanten hebben daarbij in redelijkheid kunnen aannemen dat de toestemming zich ook uitstrekte tot het openmaken van de gereedschapsboxen waarin zich stuks gereedschap bevonden. Van enig vormverzuim kan dan ook niet worden gesproken. Voor zover de raadsvrouw de opvatting huldigt dat dat de opsporingsambtenaren in een geval als het onderhavige de verdachte niet om toestemming hadden mogen vragen als zij hebben gedaan, zonder dat sprake was van een redelijk vermoeden van schuld, wordt overwogen dat deze opvatting onjuist is (vgl. HR 18 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY5315).

De raadsvrouw heeft nog aangevoerd dat de verdachte voorafgaand aan zijn aanhouding de vraag is gesteld of hij kort daarvoor een schiethamer te koop had aangeboden, zonder dat hem de cautie is gegeven, hetgeen, zo begrijpt het hof, tot uitsluiting van de betreffende uitlating van de verdachte tot het bewijs dient te leiden. Dit verweer kan de verdachte niet baten, reeds omdat de betreffende uitlating van de verdachte niet tot het bewijs wordt gebezigd.

Ten aanzien van de feiten

Het hof is van oordeel dat geen bewijsmateriaal aanwezig is op grond waarvan zonder omhaal kan worden geconcludeerd dat de verdachte de gereedschappen zelf uit de bestelauto van [slachtoffer] heeft gestolen en overigens heeft het hof, anders dan de advocaat-generaal, in onvoldoende mate de overtuiging bekomen dat de verdachte deze diefstal heeft begaan. Daarom moet de worden vrijgesproken van het onder 1 primair tenlastegelegde.

Met betrekking het onder 2 tenlastegelegde overweegt het hof als volgt.

De verdachte heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat hij die avond [het hof begrijpt: 24 februari 2014] is gebeld door een kennis die hem de partij gereedschap te koop aanbood. Hij is vervolgens tussen 18.00 en 21.00 uur samen vanaf zijn huis met [naam] naar die kennis getogen en heeft daar aan de kennis gevraagd of de gereedschappen niet gestolen waren. Hij stelde deze vraag, naar zijn zeggen, omdat er in die tijd in de omgeving vaker gereedschap werd gestolen. De kennis heeft de vraag ontkennend beantwoord. Vervolgens heeft de verdachte met die kennis kenmerken van een aantal van de gereedschappen ingevoerd op de website www.stopheling.nl, maar de gereedschappen kwamen op die website niet voor als gestolen voorwerpen. Na de aankoop is de verdachte met de gereedschappen in zijn bestelbus naar een verjaardag in Amsterdam gereden. Op de terugweg is hij door de politie staande gehouden, aldus de verdachte.

Het hof acht de door de verdachte gepresenteerde lezing niet aannemelijk. Daartoe is redengevend dat de verdachte eerst op de terechtzitting in hoger beroep met zijn verklaring is gekomen, zodat ampel gelegenheid heeft bestaan om deze af te stemmen op de inhoud van het dossier. Verder heeft hij niet willen zeggen wie de kennis is bij wie hij de gereedschappen zou hebben gekocht, zodat zijn verklaring hoegenaamd niet verifieerbaar is. Het enige wat wel verifieerbaar is, is of [naam] inderdaad tussen 18.00 en 21.00 uur vanaf het huis van de verdachte is meegereden naar de kennis waar het gereedschap zou worden gekocht. [naam] heeft op 26 mei 2015 echter verklaard dat hij niets wist van het gereedschap uit de bus van de verdachte en dat de verdachte hem rond 01.00 uur [naar het hof begrijpt op 25 februari 2014] heeft opgehaald, zodat gezegd moet worden dat de verklaring van de verdachte niet te rijmen is met die van [naam].

De opvallende omstandigheid dat de verdachte niet langer dan ongeveer 11 uren na de diefstal van de grote en - naar gevoeglijk mag worden aangenomen - kostbare partij gereedschap daarover kon beschikken en deze in het holst van de nacht in zijn bestelbus vervoerde acht het hof redengevend voor het bewijs van het onder 1 subsidiair ten laste gelegde feit, in die zin dat daaruit afgeleid wordt dat de verdachte de partij gereedschap heeft gekregen onder omstandigheden waarin hij - minst genomen - moest vermoeden dat deze partij van diefstal afkomstig was. Nu de verdachte - zoals al bleek - geen redelijke, verifieerbare, die redengevendheid ontzenuwende, verklaring heeft gegeven, kan het onder 1 subsidiaire ten laste gelegde wettig en overtuigend worden bewezen als na te melden.

Het door de raadsvrouw ten aanzien van de ten laste gelegde heling gevoerde verweer wordt verworpen, omdat, daarin wordt uitgegaan van de lezing van de verdachte die het hof niet aannemelijk acht.

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 subsidiair ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

Feit 1 subsidiair hij op of omstreeks 25 februari 2015 te Spierdijk, gemeente Koggenland, uit winstbejag gereedschappen, te weten:

- een compressor en

- een rode haspel en

- een Multizaag (merk Fein) en (bijbehorende)gereedschapskoffer en

- een compressor en

- een schiethamer (merk Paslode, serienummer [nummer]) en bijbehorende koffer en

- een (accu)nageltacker en

- een tas met daarin:

* een klopboormachine en

* een slijptol (merk Bosch) en

* een voegenbeitel en

* een cirkelzaag en

- een koffer (kleur grijs) bevattende een asfaltnageltacker en

- een koffer (kleur grijs) bevattende een decoupeerzaag en een boorhamer en

- een schiethamer en

- een accuboormachine en

- een accucirkelzaagmachine en

- meerdere boormachines,

voorhanden heeft gehad, terwijl hij redelijkerwijs moet vermoeden dat het door misdrijf verkregen goederen betrof.

Hetgeen onder 1 subsidiair meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, zoals deze na het aanwenden van een rechtsmiddel zullen worden opgenomen in de op te maken aanvulling op dit arrest.

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het onder 1 subsidiair bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.

Het onder 1 subsidiair bewezen verklaarde levert op:

Schuldheling.

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het onder 1 subsidiair bewezen verklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.

De politierechter in de rechtbank Noord-Holland heeft de verdachte vrijgesproken van de ten laste gelegde feiten.

Tegen voormeld vonnis is door het openbaar ministerie hoger beroep ingesteld.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het onder 1 primair ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes weken.

De raadsvrouw van de verdachte heeft verzocht bij de strafoplegging rekening te houden met de door haar bepleite vormverzuimen, die hiervoor in dit arrest aan bod zijn gekomen.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straffen bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte heeft een grote partij gereedschap voorhanden gehad, terwijl hij minst genomen moest vermoeden dat deze goederen door misdrijf waren verkregen, met het doel de gereedschappen door te verkopen. Hiermee heeft de verdachte bijgedragen aan het in stand houden van een afzetmarkt voor door misdrijf verkregen goederen. Daarbij komt dat de verdachte blijkens een hem betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 20 april 2016 eerder onherroepelijk is veroordeeld voor vermogensdelicten, hetgeen het hof in zijn nadeel weegt.

Het hof acht, gelet op het voorgaande, een straf die mede (kortdurende) vrijheidsbeneming meebrengt aangewezen. Daarnaast zal het hof een taakstraf van enige duur opleggen.

Anders dan door de raadsvrouw verzocht, houdt het hof bij de strafoplegging geen rekening met de onrechtmatige staandehouding van de verdachte. Naar het oordeel van het hof is niet gebleken dat door dit vormverzuim zodanig nadeel is ontstaan voor de verdachte, dat dit door strafvermindering moet worden gecompenseerd, zodat het hof volstaat met het constateren van het verzuim. Daartoe is het volgende redengevend.

Allereerst wijst het hof erop dat het belang van de verdachte dat het gepleegde feit niet wordt ontdekt, niet kan worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang, zodat een eventuele schending van dit belang als gevolg van een vormverzuim niet een nadeel oplevert als bedoeld in artikel 359a, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering.

Het nadeel dat de verdachte heeft ondervonden is gelegen in de inbreuk op zijn persoonlijke levenssfeer (privacy). Daarbij geldt evenwel dat een schending van het in artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) gegarandeerde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer niet zonder meer een inbreuk oplevert op de in artikel 6 van het EVRM vervatte waarborg van een eerlijk proces en dat aan een niet gerechtvaardigde inbreuk op het door het eerste lid van artikel 8 van het EVRM gewaarborgde recht in de strafprocedure tegen de verdachte geen rechtsgevolgen behoeven te worden verbonden, mits zijn recht op een eerlijk proces zoals bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM wordt gewaarborgd. Niet gebleken is dat de verdachte in zijn verdedigingsrechten is aangetast.

Daarbij komt dat de staandehouding slechts kort heeft geduurd en niet is gebleken dat daardoor inbreuken van enige betekenis zijn gemaakt op de privacy van de verdachte. Zoals al bleek hebben verdergaande bevoegdheden die daarna door de betrokken ambtenaren van politie zijn toegepast, plaatsgevonden met toestemming van de verdachte, zodat te dien aanzien niet gesproken kan worden van enig verzuim van vormen.

Het hof acht, alles afwegende, een gevangenisstraf en een taakstraf van na te melden duur passend en geboden.

De op te leggen straffen gegrond op de artikelen 22c, 22d, 63 en 416 van het Wetboek van Strafrecht.

Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde.

Het hof:

Verklaart de officier van justitie niet-ontvankelijk in het hoger beroep, voor zover gericht tegen de beslissing ter zake van het onder 2 ten laste gelegde.

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 1 primair ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 subsidiair ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het onder 1 subsidiair bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 1 (één) dag.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Veroordeelt de verdachte tot een taakstraf voor de duur van 90 (negentig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 45 (vijfenveertig) dagen hechtenis.

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. J.W. Moors, mr. E. de Greeve en mr. J.J.I. de Jong, in tegenwoordigheid van

mr. M.E. Olthof, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van

18 mei 2016.

[.......]

.