14.3.8 Continuïteit rechterlijk regime

Naar het oordeel van Snijders, Ynzonides en Meijer kleeft aan de visie die ik ondersteun een nadeel, in die zin dat er niet steeds een voorlopige voorziening is, hetgeen wel het geval is wanneer de directe werking van het bodemvonnis van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad afhankelijk is.1 Naar mijn idee moet daarentegen het te allen tijde bestaan van een voorziening niet als doel in zichzelf gelden, omdat soms juist het ontbreken van een voorziening de betrokken situatie meer recht doet. Het kortgedingregime is er voor de periode dat nog geen bodemrechter een beslissing heeft gegeven. Vanaf het moment van de uitspraak van de bodemrechter komt aan dit kortgedingregime een einde en heeft de bodemuitspraak direct werking. Wordt vervolgens tegen de bodemuitspraak hoger beroep ingesteld, dan geldt noch het kortgedingregime, noch de bodemuitspraak. In het besproken geval is dit ontbreken van een rechterlijk regime niet nadelig: het met dwangsom versterkte gebod of verbod in kort geding geldt niet, maar dit zou ook niet in overeenstemming zijn met het materiële recht zoals dat laatstelijk door de bodemrechter is vastgesteld.2 Er is in dit geval geen voorziening, maar die behoort er ook niet te zijn.

Mocht echter in een bepaald geval toch een vacuum ontstaan waarin een voorziening hoe dan ook gewenst is, dan bestaat bovendien nog steeds de mogelijkheid om in kort geding een op de nieuwe situatie toegesneden voorlopige voorziening te vragen; dit verdient de voorkeur boven het handhaven van het door de bodemrechter als onjuist beoordeelde kortgedingregime.3 Alleen wanneer het bodemvonnis evident onjuist zou zijn, zou voor handhaving van de daarin afgewezen kortgeding-maatregel als voorlopige maatregel plaats zijn. In dit verband heeft Van Waarden4 voorgesteld dat in appel in dat geval een provisionele eis zou kunnen worden ingesteld, opdat de appelrechter een voorlopige voorziening zou kunnen geven van dezelfde inhoud als oorspronkelijk in kort geding was gegeven. Als het bodemvonnis niet notoir onjuist mocht blijken te zijn, dan zal de provisionele eis niet worden toegewezen, maar Van Waarden schrijft in dit verband terecht dat er dan ook geen plaats zou zijn geweest voor het laten voortduren van het oorspronkelijke kortgedingvonnis.