7.7.3.2 Regres en subrogatie

409. Ten eerste bevat art. 370 lid 2 Fw een regeling om (toekomstige) regresvorderingen op de schuldenaar onschadelijk te maken.1 Het Voorontwerp WHOA opende in art. 369 lid 7 Fw de mogelijkheid om borgen, hoofdelijk medeschuldenaren en derdenzekerheidsgevers die nog niet zijn uitgewonnen, partij te maken bij het akkoord in hun positie als toekomstig schuldeiser, te weten voor die situatie dat ze worden uitgewonnen en verhaal willen nemen op de schuldenaar. Door deze (toekomstige) vorderingen alvast te wijzigen, zou het welslagen van de herstructurering niet langer bedreigd worden door deze regresvorderingen. In de consultatie werd echter opgemerkt dat de in het Voorontwerp WHOA voorgestelde regeling niet goed te rijmen viel met het systeem van art. 136 lid 2 Fw.2 Ratio van deze bepaling is dat het niet mogelijk moet zijn dat twee of meer personen voor dezelfde vordering in een faillissement opkomen en daarover stemmen, omdat dat het uitkeringspercentage voor de overige schuldeisers zou beïnvloeden.3

In het Voorstel van Wet gooit de wetgever het daarom over een andere boeg. Art. 370 lid 2 tweede zin Fw bepaalt dat de derde voor het bedrag dat hij na homologatie van een akkoord aan een schuldeiser voldoet, geen verhaal kan nemen op de schuldenaar. De wet sluit dus uit dat een derde regres neemt voor de voldoening van een vordering die de schuldenaar in een akkoord heeft gewijzigd. Met deze regeling wordt voorkomen dat het effect van de herstructurering teniet gaat doordat derden, nadat zij door schuldeisers worden aangesproken, zich omkeren naar de vennootschap.

Indien de derde reeds voor de homologatie van een akkoord (een gedeelte van) de schuld voldeed, ontstaat (in ieder geval) op het moment dat de derde meer betaalt dan zijn interne draagplicht een regresvordering. Deze regresvordering kan dan als bestaande vordering gesaneerd worden in het akkoord. Indien de derde vreest dat de schuldeiser, vanwege het feit dat hij zich ondanks het akkoord ook nog op de derde kan verhalen, té eenvoudig instemt met het voorgestelde akkoord kan de derde de vordering van de schuldeiser voldoen. Hij subrogeert dan in deze vordering, waardoor hij als schuldeiser kan stemmen over het akkoord.4

410. Art. 370 lid 2 derde zin Fw bepaalt dat de derde die (een gedeelte van) een schuld van de schuldenaar voldoet, terwijl de schuldeiser op basis van het akkoord rechten krijgt aangeboden “voor het deel van de vordering dat de derde heeft voldaan”, deze rechten van rechtswege overgaan op de derde “indien en voor zover de schuldeiser als gevolg van de betaling van de derde en de op basis van het akkoord toegekende rechten, waarde zou ontvangen die het bedrag van zijn vordering, zoals deze bestond voor de homologatie van het akkoord, te boven gaat.”

Blijkens de toelichting beoogt de wetgever met deze regel het verlies van de derde, dat hij lijdt vanwege het feit dat hij geen regres meer kan nemen, enigszins te beperken. Bovendien beoogt deze regel te voorkomen dat de schuldeiser meer dan 100% van zijn vordering ontvangt.5 Deze expliciete wettelijke regeling is welkom, omdat op die manier buiten twijfel gesteld wordt dat de akkoordaanspraken kunnen overgaan op de derde, ook als de akkoordaanspraken een andere vorm hebben dan een (geld)vordering. De regeling is daarmede ruimer dan subrogatie op grond van art. 6:12 BW. Subrogatie op grond van deze bepaling resulteert namelijk steeds in subrogatie in een geldvordering.6 De subrogatieregeling van art. 6:150 BW is beperkt tot de subrogatie in een vorderingsrecht. Zoals besproken in §7.6.5 kan een akkoord bijvoorbeeld ook voorzien in de omzetting van een geldvordering in aandelen. Art. 370 lid 2 derde zin Fw voorkomt discussie over de vraag of dit recht op aandelen wel over kan gaan op een derde, ook als deze aandelen reeds aan de schuldeiser zijn geleverd.

411. In de toelichting wordt de voorgestelde regel aan de hand van twee voorbeelden toegelicht.7 In het eerste voorbeeld krijgt de schuldeiser op basis van het akkoord drie jaar na de homologatie een uitkering van 50% in contanten. Omdat de schuldeiser niet zo lang wil wachten, spreekt hij – na de homologatie van het akkoord, maar vóór de uitkering – de borg aan voor 100%. De borg betaalt de volledige vordering van de schuldeiser. De borg verkrijgt dan van rechtswege de aanspraak die de schuldeiser op basis van het akkoord kreeg, en kan dus na drie jaar 50% betaling tegemoet zien. Op deze manier wordt voorkomen dat de schuldeiser meer dan 100% van zijn vordering betaald zou krijgen.

In het tweede in de toelichting opgenomen voorbeeld is het akkoordaanbod gelijk en kan de schuldeiser dus na drie jaar een betaling van 50% tegemoet zien. In het tweede voorbeeld spreekt de schuldeiser de borg echter slechts aan voor 50% van de oorspronkelijke vordering. De borg betaalt dit bedrag. In dat geval gaat de aanspraak die de schuldeiser op basis van het akkoord heeft gekregen volgens de toelichting niet op de borg over. Als dat wel zou gebeuren, zou de schuldeiser slechts 50% van zijn vordering ontvangen en zou de borgtocht “feitelijk waardeloos” zijn, aldus de wetgever. Bovenstaande voorbeelden lijken te illustreren dat de rechten die de schuldeiser op basis van het akkoord verkreeg slechts overgaan op de derde, voor zover de betalingen door de derde zouden resulteren in een uitkering van meer dan 100% aan de schuldeiser. De door de wetgever beoogde ‘compensatie’ van de derde die zijn regresrecht niet kan uitoefenen is dus ondergeschikt aan het doel om te voorkomen dat de schuldeiser meer dan 100% van zijn oorspronkelijke vordering voldaan krijgt.

Deze regel wijkt af van de regel die zou gelden op basis van art. 6:12 en 6:150 BW. In het op basis van die bepalingen geldende systeem kan een derde subrogeren in de door middel van het akkoord gewijzigde vordering van de schuldeiser op de schuldenaar. In het eerste voorbeeld dat in de Memorie van Toelichting wordt genoemd betaalt de borg 100, terwijl hij intern 0 draagplichtig is. Hij subrogeert echter maar voor 50, omdat hij niet in méér kan subrogeren dan de schuldeiser na wijziging van zijn vordering had. In het tweede voorbeeld betaalt de borg 50, terwijl zijn interne draagplicht 0 is. Hij zou normaliter subrogeren in de middels het akkoord gewijzigde vordering van de schuldeiser op de schuldenaar. Dit zou de beoogde herstructurering ook niet in gevaar brengen. Uit de toelichting blijkt echter expliciet dat de wetgever meent dat de borg in deze casus niet subrogeert omdat de schuldeiser nog niet volledig is voldaan. De wetgever lijkt hierbij uit het oog te verliezen dat de gewijzigde vordering van de schuldenaar (50) wel degelijk is voldaan. Dat hij de borg niet voor 100 heeft aangesproken, terwijl hij dat op basis van art. 160 Fw wél had kunnen doen, zou mijns inziens voor risico van de schuldeiser, en niet van de borg moeten blijven. De wetgever lijkt hier echter meer gewicht toe te kennen aan de bescherming van het recht van de schuldeiser om volledig te worden betaald.

Omdat subrogatie gemaximeerd is tot het gewijzigde recht van de schuldeiser vormt subrogatie, anders dan regres, geen gevaar voor een herstructurering.8 Subrogatie kan er nooit toe leiden dat voor méér dan de in het akkoord gewijzigde aanspraak van de schuldeiser verhaal wordt genomen op de schuldenaar. Er is dan ook geen reden om het recht op subrogatie nader te beperken. Dat lijkt in de WHOA wel te gebeuren. Niet alleen behoudt de schuldeiser zijn aanspraak op derden op grond van de van overeenkomstige toepassingverklaring van art. 160 Fw, de wetgever lijkt in art. 370 lid 2 derde zin Fw ook nog eens veilig te stellen dat de schuldeiser op geen enkele manier te vrezen zal hebben van regres én subrogatie. Slechts wanneer de oorspronkelijke schuldeiser volledig is voldaan kunnen akkoordaanspraken overgaan op de derde. Hieruit blijkt dat niet alleen de schuldenaar, maar ook de schuldeiser beschermd wordt. De bescherming die de derde kan ontlenen aan het recht op subrogatie, is aan beider belangen ondergeschikt.