Rb. Noord-Nederland, 03-02-2022, nr. LEE 21-3698

1.b. [verzoekster], statutair gevestigd te [plaats] , verzoekster sub 1.b.,

hierna gezamenlijk te noemen: verzoeksters,

(gemachtigde: mr. M.T. Hoen),

en

het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Westerveld, verweerder,

(gemachtigde: M. Groen).

Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: FietsZe race & mtbclub, gevestigd te Vledder, vergunninghoudster,

(gemachtigde: [naam]).

Bij besluit van 1 december 2020 (het bestreden besluit) heeft verweerder aan vergunning-houdster een omgevingsvergunning ingevolge de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) verleend voor de aanleg van een mountainbike-route (hierna: de MTB-route) door het bouwen van paadjes (singletracks) en gebruik makend van de bestaande paden rond Vledder en Wilhelminaoord.

Tegen het bestreden besluit hebben verzoeksters bezwaar ingediend. Tevens hebben verzoeksters de voorzieningenrechter bij brief van 29 november 2021 verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het verzoek is behandeld op de zitting van 16 december 2021.

Verzoekster sub 1.a. is in persoon verschenen, vergezeld door [naam]), en bijgestaan door haar gemachtigde.

Verzoekster sub 1.b. is vertegenwoordigd door [naam], bijgestaan door haar gemachtigde.

Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en S. Brand.

Namens vergunninghoudster zijn voornoemde gemachtigde en [naam] verschenen.

Ingevolge artikel 8:68, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft de voorzieningenrechter het onderzoek heropend, omdat het niet volledig is geweest. Daarbij heeft de voorzieningenrechter het verzoek van verzoeksters van na de sluiting van het onderzoek betrokken, inhoudende dat aan de ter zitting van 16 december 2021 uitgesproken ordemaatregelen een last onder dwangsom wordt verbonden.

Het onderzoek ter zitting is hervat op 21 januari 2022.

Verzoekster sub 1.a. is in persoon verschenen, vergezeld door [naam], en bijgestaan door haar gemachtigde.

Verzoekster sub 1.b. is vertegenwoordigd door [naam], bijgestaan door haar gemachtigde.

Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door de gemachtigde mr. S.J. de Haan en

M. Groen.

Namens vergunninghoudster zijn de gemachtigde mr. L.C.A.C. Hoogerwerf, [naam] verschenen.

De voorzieningenrechter heeft het onderzoek gesloten, nadat instemming is verkregen van partijen dat verzoeksters en verweerder in de gelegenheid worden gesteld om uiterlijk op vrijdag 28 januari 2022 door middel van een deskundigenrapport van een ecoloog uitsluitend de voorzieningenrechter te informeren op welke stukken van de MTB-route de fauna als gevolg van de vergunningverlening gevaar loopt.

Verzoeksters hebben bij brief van 28 januari 2022 een (ongedateerd) rapport van de ecoloog [naam] overgelegd.

Verweerder heeft bij brief van 28 januari 2022 een rapport d.d. 27 januari 2022 van de ecoloog [naam] overgelegd.

Overwegingen

1. Bij zijn oordeelsvorming betrekt de voorzieningenrechter de navolgende feiten en omstandigheden.

Vergunninghoudster heeft op 28 september 2020 een aanvraag om omgevings-vergunning voor het aanleggen van een MTB-route door het bouwen van nieuwe paadjes (singletracks) en gebruik makend van de bestaande paden rond Vledder en Wilhelminaoord bij verweerder ingediend.

Deze aanvraag om omgevingsvergunning heeft betrekking op de navolgende activiteiten:

- het uitvoeren van een werk of werkzaamheden;

- handelen in strijd met regels van de ruimtelijke ordening.

Aan de aanvraag heeft vergunninghoudster onder meer een ecologische quickscan en een rapportage “Ecologische uitgangspunten en werkwijze” ten grondslag gelegd.

Verweerder heeft op 14 oktober 2020 de aanvraag om omgevingsvergunning voor de aanleg van een van een MTB-route gepubliceerd voor het kadastrale gebied Vledder, sectie A, nr. 2012.

Desgevraagd heeft vergunninghoudster op 23 november 2020 aanvullende gegevens overgelegd.

Bij het bestreden besluit van 1 december 2020 heeft verweerder aan vergunning-houdster een omgevingsvergunning ingevolge de Wabo verleend voor de aanleg van een MTB-route door het bouwen van paadjes (singletracks) en gebruik makend van de bestaande paden rond Vledder en Wilhelminaoord.

2. Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, van de Awb kan, indien tegen een besluit bij de bestuursrechter beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de bestuursrechter, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningen-rechter van de bestuursrechter op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

Ingevolge artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wabo is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit: het uitvoeren van een werk, geen bouwwerk zijnde, of van werkzaamheden, in gevallen waarin dat bij een bestemmingsplan, beheersverordening, exploitatieplan of voorbereidingsbesluit is bepaald.

Ingevolge artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het: gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met het bestemmingsplan.

Ingevolge artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder i, van de Wabo is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit: het verrichten van een andere activiteit die behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie activiteiten die van invloed kunnen zijn op de fysieke leefomgeving.

Ingevolge artikel 2.10, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo, voor zover thans van belang, wordt, voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, de omgevingsvergunning geweigerd indien de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan.

Ingevolge artikel 2.10, tweede lid, van de Wabo wordt in gevallen als bedoeld in het eerste

lid, onder c, de aanvraag mede aangemerkt als een aanvraag om een vergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1. eerste lid, onder c, en wordt de vergunning slechts

geweigerd indien vergunningverlening met toepassing van artikel 2.12 niet mogelijk is.

Ingevolge artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo kan, indien de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, de omgevings-vergunning slechts worden verleend indien de activiteit niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening en:

1. met toepassing van de in het bestemmingsplan of de beheersverordening opgenomen regels inzake afwijking;

2. in de bij algemene maatregel van bestuur aangewezen gevallen; of,

3. in overige gevallen, indien de motivering van het besluit een goede ruimtelijke onderbouwing bevat.

De in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder i, van de Wabo bedoelde algemene maatregel van bestuur is het Besluit omgevingsrecht (Bor).

Ingevolge artikel 2.2aa, eerste lid, aanhef en onder a, van het Bor worden als categorie activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder i, van de wet, tevens aangewezen: het realiseren van een project als bedoeld in artikel 2.7, tweede lid, van de Wet natuur-bescherming behoudens de gevallen, bedoeld in de artikelen 2.9, eerste en tweede lid, of 9.4, eerste, achtste of negende lid, van die wet, artikel 9, vijfde lid, van de Spoedwet weg-verbreding of artikel 13, achtste lid, van de Tracéwet (https://wetten.overheid.nl/jci1.3:c:BWBR0006147&artikel=13&g=2021-12-07&z=2021-12-07), voor zover dat project, onderscheidenlijk die handeling bestaat uit een activiteit waarop het verbod, bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onderdelen a tot en met h of in artikel 2.2 van de wet, of bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onderdeel i, van de wet in samenhang met artikel 2.2a van toepassing is en voor zover voor dat project geen vergunning als bedoeld in artikel 2.7, tweede lid, van de Wet natuurbescherming is aangevraagd of verleend.

Ingevolge artikel 2.2aa, eerste lid, aanhef en onder b, van het Bor worden als categorie activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder i, van de wet, tevens aangewezen: het verrichten van een handeling als bedoeld in de artikelen 3.1, 3.5 of 3.10, eerste lid, van de Wet natuurbescherming, behoudens de gevallen, bedoeld in de artikelen 3.3, tweede of zevende lid, 3.8, tweede of zevende lid, 3.10, tweede of derde lid, of 3.31, eerste lid, voor zover die handeling bestaat uit een activiteit waarop het verbod, bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onderdelen a tot en met h of in artikel 2.2 van de wet, of bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onderdeel i, van de wet in samenhang met artikel 2.2a van toepassing is en voor zover voor die handeling geen ontheffing als bedoeld in artikel 3.3, eerste lid, 3.8, eerste lid of 3.10, tweede lid in samenhang met 3.8, eerste lid, is aangevraagd of verleend.

Ingevolge artikel 6.10a, eerste lid, van het Bor wordt een omgevingsvergunning, voor zover een aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.2aa, onderdeel a of b, niet verleend dan nadat gedeputeerde staten als bedoeld in artikel 1.3, eerste lid, van de Wnb hebben verklaard dat zij daartegen geen bedenkingen hebben.

De in artikel 2.12. eerste lid, onder a en ten tweede, van de Wabo bedoelde algemene

maatregel van bestuur is het Bor.

Op grond van artikel 2.7 van het Bor worden als categorieën van gevallen als bedoeld in

artikel 2.12, eerste lid, onder a, ten tweede, aangewezen de categorieën gevallen in artikel 4

van bijlage II.

Ingevolge artikel 4, achtste lid, van bijlage II van het Bor komt voor verlening van een omgevingsvergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de wet waarbij met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2°, van de wet van het bestemmingsplan of de beheersverordening wordt afgeweken, in aanmerking: het gebruiken van gronden voor een niet-ingrijpende herinrichting van openbaar gebied.

Ingevolge het bestemmingsplan “Beschermd Dorpsgezicht Frederiksoord - Wilhelminaoord” zijn aan de percelen de enkelbestemmingen “Agrarisch”, “Verkeer-onverhard”, “Verkeer” en “Bos” alsmede de dubbelbestemmingen “Waarde – Cultuurhistorie”, “Waarde – Archeologie 2” en “Waarde – Archeologie 3” toegekend.

Ingevolge het bestemmingsplan “Buitengebied Westerveld 2018” zijn aan de percelen de enkelbestemmingen “Natuur”, “Bos-1”, “Agrarisch-2”, “Verkeer-fietspaden” en “Verkeer”, alsmede de dubbelbestemmingen “Waarde – Archeologie 3”, “Waarde – Landschap 1” en “Waarde – Cultuurhistorie” toegekend. Verder gelden de volgende gebiedsaanduidingen: “Vrijwaringszone – laagvliegroute”, “Vrijwaringszone-laagvlieggebied”, “Vrijwaringszone – straalpad”, “maximale hoogte 30 meter” en “maximale hoogte 37 meter”.

Verder zijn de functieaanduidingen “specifieke vorm van waarde – Reeweg bij Vledder” en

“specifieke vorm van waarde – Jongkindt Conicklaan” van toepassing.

Het plan is strijdig met de gebruiksregels van de enkelbestemmingen “Agrarisch” en “Bos” en voor wat betreft de dubbelbestemming “Waarde – Cultuurhistorie” van het bestemmings-plan “Beschermd Dorpsgezicht Frederiksoord-Wilhelminaoord”.

3. Gesteld voor de vraag of er aanleiding bestaat om een voorlopige voorziening te treffen, overweegt de voorzieningenrechter als volgt.

4. Aangezien vergunninghoudster gebruik kan maken van de verleende omgevingsvergunning tot het aanleggen van een MTB-route, acht de voorzieningenrechter het spoedeisende belang aan de zijde van verzoeksters in dit geval gegeven.

Procedureel

5. In procedureel opzicht overweegt de voorzieningenrechter als volgt.

Verzoeksters betogen dat het bestreden besluit geen betrekking heeft op het kadastrale gebied Vledder, sectie A, nr. 2012, maar op onder andere de kadastrale gebieden VDR00-G-881, VDR00-G-361 en VDR-H-2452. Deze gebieden maken volgens verzoeksters deel uit van het Natura 2000-gebied “Drents-Friese Wold” en “Leggelderveld”, en omvatten het gebied plaatselijk bekend als het Vledderveld. Aangezien het bestreden besluit betrekking heeft op het kadastrale gebied Vledder, sectie A, nr. 2012 is er naar de mening van verzoeksters geen besluit bekendgemaakt om een route aan te leggen door het Vledder-veld. Omdat het bestreden besluit geen betrekking heeft op het Vledderveld betogen verzoeksters primair dat er geen besluit in werking is getreden om een MTB-route in het Vledderveld toe te staan. Mocht de voorzieningenrechter in tegenstelling tot verzoeksters van mening zijn dat het bestreden besluit ondanks het significante gebrek wel rechtsgeldig is genomen en daarom in werking is getreden dan geldt het volgende. In de visie van verzoeksters heeft een onjuiste bekendmaking volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRvS) altijd gevolgen voor de aanvang van de bezwaartermijn. Volgens verzoeksters treedt die termijn treedt dan in werking op de dag waarop een belanghebbende kennis heeft genomen van het betreffende besluit. Naar de mening van verzoeksters hebben zij op 3 november 2021 het gerechtvaardigde vermoeden gekregen dat het bestreden besluit (mede) betrekking heeft op het Vledderveld. Pas op die datum hebben verzoeksters naar eigen zeggen kennis genomen van het bestreden besluit.

Verweerder stelt zich op het standpunt dat indien het bestreden besluit niet (correct) is gepubliceerd, er sprake kan zijn van een verschoonbare termijnoverschrijding als verzoeksters niet op een andere wijze kennis konden nemen van het bestreden besluit. Naar de mening van verweerder is dat laatste niet aan de orde omdat de werkzaamheden al sinds februari 2021 aan de gang zijn en omdat uit de publicatie kon worden afgeleid dat de route over meerdere percelen zou lopen. In dit verband wijst verweerder erop dat een MTB-route nou eenmaal over meerdere percelen loopt en dat dit als een feit van algemene bekendheid dient te worden beschouwd. In de visie van verweerder had het op de weg van verzoeksters gelegen om zich na de publicatie bij de gemeente te informeren. Door dit na te laten, is de termijnoverschrijding in bezwaar naar de mening van verweerder niet verschoonbaar.

Ingevolge artikel 3:41, eerste lid, geschiedt de bekendmaking van besluiten die tot een of meer belanghebbenden zijn gericht door toezending of uitreiking aan hen, onder wie begrepen de aanvrager.

Ingevolge artikel 3:42, tweede lid, geschiedt bekendmaking van besluiten van een niet tot de centrale overheid behorend bestuursorgaan die niet tot een of meer belanghebbenden zijn gericht, door kennisgeving van het besluit of van de zakelijke inhoud ervan in een van overheidswege uitgegeven blad of een dag-, nieuws- of huis-aan-huisblad, dan wel op een andere geschikte wijze.

Ingevolge artikel 3:45, eerste lid, wordt, indien tegen een besluit bezwaar kan worden gemaakt of beroep kan worden ingesteld, daarvan bij de bekendmaking en bij de mededeling melding gemaakt.

Ingevolge het tweede lid wordt hierbij vermeld door wie, binnen welke termijn en bij welk orgaan bezwaar kan worden gemaakt of beroep kan worden ingesteld.

Ingevolge artikel 6:7 bedraagt de termijn voor het indienen van een bezwaar- of beroepschrift zes weken.

Ingevolge artikel 6:8, eerste lid, vangt de termijn aan met ingang van de dag na die waarop het besluit op de voorgeschreven wijze is bekendgemaakt.

Ingevolge 6:11 blijft ten aanzien van een na afloop van de termijn ingediend bezwaar- of beroepschrift niet-ontvankelijkverklaring op grond daarvan achterwege indien redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat de indiener in verzuim is geweest.

Naar het oordeel van voorzieningenrechter kan de termijnoverschrijding in bezwaar in dit geval niet aan verzoeksters worden toegerekend. Hierbij neemt de voorzieningen-rechter in aanmerking dat, zoals ook door verweerder is erkend, in de publicatie van het bestreden besluit met betrekking tot de aan te leggen MTB-route uitsluitend het kadastrale gebied Vledder, sectie A, nr. 2012, is vermeld, terwijl uit de feitelijke werkzaamheden in het kader van de aanleg van de MTB-route is gebleken dat ook de kadastrale gebieden VDR00-G-881, VDR00-G-361 en VDR-H-2452 daarbij betrokken zijn. Verder neemt de voorzieningenrechter hierbij in aanmerking dat uit de tekst van de publicatie op geen enkele wijze valt af te leiden dat het gaat om het aanleggen van 28 kilometer MTB-route. Hieruit volgt dat er sprake is van een te beperkte, en onjuiste, tekst bij de publicatie van het bestreden besluit en dat er om die reden sprake is van een onjuiste voorlichting. Gelet hierop houdt de voorzieningenrechter het ervoor dat verzoeksters tijdig bezwaar hebben gemaakt en bestaat er geen grond voor het oordeel dat de bezwaren van verzoeksters in dit geval niet-ontvankelijk zouden moeten worden verklaard. De voorzieningenrechter gaat derhalve voorbij aan de stellingen van verweerder en derde-partij dienaangaande en zal de gronden van het verzoek om voorlopige voorziening inhoudelijk beoordelen.

6. Verder overweegt de voorzieningenrechter in procedureel opzicht als volgt.

Verzoeksters betogen dat de Awb voor besluiten waarbij grote aantallen belang-hebbenden of geïnteresseerden betrokken kunnen zijn, bepaalt dat de uniforme openbare voorbereidingsprocedure moet worden gevolgd. Dit houdt in dat eerst sprake moet zijn van een ontwerpbesluit waarop belanghebbenden dan een zienswijze kunnen indienen. Het is volgens verzoeksters duidelijk dat bij de aanleg van een MTB-route sprake is van vele belanghebbenden. Gelet hierop zijn verzoeksters van mening dat verweerder heeft verzuimd om deze procedure, zoals die is vastgelegd in de artikelen 3:10 van de Awb, te volgen. In dit verband wijzen verzoeksters op een uitspraak van 14 juli 2021 van de AbRvS, kenbaar uit ECLI:NL:RVS:2021:1507. In deze uitspraak stelt de AbRvS dat niet alleen de mogelijkheid

van het geven van een zienswijze moet worden geboden als op grond van de Wnb een passende beoordeling - de zogeheten natuurtoets - is voorgeschreven, maar ook als op grond van een eerste onderzoek - de zogeheten voortoets - wordt geconcludeerd dat een passende beoordeling niet nodig is omdat er geen natuurwaarden worden aangetast, aldus verzoeksters. Bij voormelde uitspraak baseert de AbRvS zich volgens verzoekster op artikel 6 van het Verdrag van Aarhus. In dit artikel is het recht voor inspraak geregeld bij de voorbereiding van besluiten over het al dan niet toestaan van milieubelastende activiteiten, aldus verzoeksters.

In artikel 6 van het Verdrag van Aarhus is het recht op inspraak geregeld bij de voorbereiding van besluiten over het al dan niet toestaan van bepaalde milieubelastende activiteiten.

Artikel 6 luidt, voor zover van belang:

“1. Elke Partij:

a. past de bepalingen van dit artikel toe ten aanzien van besluiten over het al dan niet toestaan van voorgestelde activiteiten vermeld in bijlage I;

b. past, in overeenstemming met haar nationale wetgeving, de bepalingen van dit artikel ook toe op besluiten over niet in bijlage I vermelde voorgestelde activiteiten die een aanzienlijk effect op het milieu kunnen hebben. Hiertoe bepalen de Partijen of een dergelijke voorgestelde activiteit onder deze bepalingen valt.

[…]

4. Elke Partij voorziet in vroegtijdige inspraak, wanneer alle opties open zijn en doeltreffende inspraak kan plaatsvinden”.

Voor de vraag of verzoeksters een rechtstreeks beroep kunnen doen op de inspraak-verplichting van artikel 6, vierde lid, van het Verdrag van Aarhus is het volgende van belang. Artikel 6, vierde lid, van het Verdrag van Aarhus, verplicht tot het bieden van inspraak. Aan verzoeksters komt echter ook niet zonder meer een beroep toe op artikel 6, vierde lid, van het Verdrag van Aarhus. De vraag naar de rechtstreekse werking van artikel 6, vierde lid, van het Verdrag van Aarhus kan alleen rijzen in gevallen van incorrecte implementatie of indien de volledige toepassing van het Verdrag niet daadwerkelijk is verzekerd (vgl. AbRvS, 25 juli 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BX2543).

Uit vaste jurisprudentie van de AbRvS, onder meer kenbaar uit ECLI:NL:RVS:2021: 1507, volgt dat de inspraakverplichtingen in artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn niet verder strekken dan de verplichtingen op grond van artikel 6, vierde lid, van de MER-richt-lijn - dat een unierechtelijke implementatie is van de inspraakverplichtingen van het Verdrag van Aarhus - en dat die verplichtingen correct zijn geïmplementeerd in afdeling 3.4 van de Awb.

De voorzieningenrechter overweegt dat niet in algemene zin is aan te geven welke besluiten “Aarhus-besluiten” zijn en dus in een concreet geval onder de werkingssfeer van artikel 6 van het Verdrag vallen. Het gaat om besluiten over het al dan niet toestaan van activiteiten vermeld in bijlage I bij het verdrag (artikel 6, eerste lid, onder a) en om besluiten over niet in bijlage I vermelde activiteiten die een aanzienlijk effect op het milieu kunnen hebben (artikel 6, eerste lid, onder b). Aangezien de aangelegde en nog aan te leggen MTB-route deels door de Natura 2000-gebieden “Het Drents-Friese Wold” en “Het Leggerveld” gaan, is de voorzieningenrechter van oordeel dat het besluit tot het verlenen van een omgevingsvergunning een aanzienlijk effect kan hebben op het milieu. Gelet hierop volgt uit artikel 6, eerste lid, in samenhang gelezen met artikel 6, vierde lid, van het Verdrag van Aarhus dat verweerder in dit geval gehouden is om vroegtijdige en doeltreffende inspraak te organiseren wanneer alle opties (nog) open zijn (vgl. AbRvS, 14 april 2021, ECLI:NL:RVS: 2021:786). Uit de in rechtsoverweging 6.4. vermelde vaste jurisprudentie van de AbRvS volgt dat de uitgebreide openbare voorbereidingsprocedure van afdeling 3.4 van de Awb voldoet aan de daaraan te stellen eisen. Afdeling 3.4 van de Awb is in Wabo echter niet van toepassing verklaard op elke voorbereiding van een omgevingsvergunning en evenmin is op andere wijze in de Wabo voorgeschreven dat bij de totstandkoming van elke omgevings-vergunning inspraak wordt geboden. Omdat niet dwingend is voorgeschreven dat een bestuursorgaan inspraak biedt voordat beslist wordt op een aanvraag voor een omgevings-vergunning, is artikel 6, vierde lid, van het Verdrag van Aarhus op dit punt niet correct geïmplementeerd. Van verweerder mag bij een dergelijke incorrecte implementatie op grond van het beginsel van Unietrouw, zoals verwoord in artikel 4, derde lid, van het Verdrag betreffende de Europese Unie, verwacht worden dat het met toepassing van artikel 3:10, eerste lid, van de Awb, afdeling 3.4 van die wet van toepassing verklaart op de voorbereiding van de omgevingsvergunning. Nu verweerder dat in dit geval heeft nagelaten, komt aan verzoeksters een rechtstreeks beroep toe op het Verdrag van Aarhus voor zover het gaat om de eis dat inspraak wordt verleend bij een toestemmingsbesluit in het kader van artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn. Het betoog van verzoeksters dat ten onrechte geen inspraak is geboden in het kader van de totstandkoming van het bestreden besluit slaagt. Omdat de Wabo, op basis waarvan de aanvraag nu moet worden voorbereid (zie artikel 3.9, eerste lid, van de Wabo), niet regelt dat voorafgaand aan het nemen van een besluit op de aanvraag inspraak wordt geboden, zal verweerder, gelet op het beginsel van Unietrouw, met toe-passing van artikel 3:10, eerste lid, van de Awb, alsnog moeten besluiten dat die afdeling op de voorbereiding van het besluit van toepassing is.

Gelet op rechtsoverweging 6.5. is de voorzieningenrechter van oordeel dat verweerder in dit geval ten onrechte de reguliere voorbereidingsprocedure heeft gevolgd bij de totstandkoming van het bestreden besluit. Gelet hierop zal het bestreden besluit naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter in bezwaar geen stand houden, zodat de voorzieningenrechter in beginsel bevoegd is tot het treffen van een voorlopige voorziening en/of het treffen van een maatregel. Voor de beantwoording van de vraag of de voorzieningenrechter dat moet doen, zal de voorzieningenrechter een belangenafweging moeten voltrekken. Daarin zal het inhoudelijke aspect of verweerder in dit geval heeft kunnen volstaan met een voortoets worden betrokken.

Inhoudelijk

Aan het bestreden besluit heeft verweerder ten grondslag gelegd dat het aanleggen van een gereguleerde mountainbikeroute diverse voordelen heeft, hetgeen blijkt uit het ingediende document met betrekking tot de ecologische uitgangspunten en werkwijze. Wat een positief punt is, is dat een gedeelte van de route ook aangepast is qua breedte zodat ook minder valide mensen kunnen profiteren van de route. Daarnaast is aan de diverse grond-eigenaren toestemming gevraagd en van deze grondeigenaren is deze toestemming ook verkregen. Uit de ecologische werkwijze blijkt dat zoveel mogelijk rekening wordt gehouden met de ecologische aspecten met betrekking tot de gebieden. Er wordt volgens de aan-vullende informatie ook niet dieper dan 30 cm gegraven. Een aandachtspunt is nog wel dat in ieder geval bij het Sterrebos, ter hoogte van de manege, gebruik zal moeten worden gemaakt van een bestaande route, in plaats van een nieuw aan te leggen route. Dit wordt als voor- waarde in de vergunning opgenomen.

Het is verzoeksters niet bekend of Staatsbosbeheer dan wel verweerder het college van Gedeputeerde Staten van Drenthe (hierna: het college van GS) hebben geïnformeerd over de aanleg van de route. Wel staat volgens verzoeksters vast dat verweerder geen vergunning ingevolge de Wet natuurbescherming (Wnb) heeft aangevraagd voor het project.

Zelfs als er geen sprake is een Natura 2000-gebied kan bij een mogelijke verstoring van beschermde dier- en vogelsoorten niet zomaar een omgevingsvergunning worden afgegeven, aldus verzoeksters. Er is dan namelijk een verklaring van geen bedenkingen (hierna: de vvgb) vereist van het college van GS. In dit verband wijzen verzoeksters op het bepaalde in artikel 2.2aa, onder b, in samenhang gelezen met artikel 6.10a van het Bor. In dit geval betreft de activiteit zowel de aanleg van de route als het mountainbiken zelf wat door die aanleg mogelijk wordt. Verzoeksters stellen vast dat verweerder ook geen vvgb heeft aangevraagd. Voor verzoeksters lijdt het geen twijfel dat er sprake is van een verstoring laat staan een mogelijke verstoring. In dit verband wijzen verzoeksters erop dat de laatste jaren reeds sprake is van meer intensieve recreatie en meer bezoekers/ fietsers, hetgeen ongunstig is. In dat kader achten verzoeksters van belang dat de nieuwe MTB-route niet voor minder bezoekers zal zorgen. In het gebied zijn volgens verzoeksters van nature talrijke beschermde amfibieën en reptielen aanwezig waaronder de adder, de ringslang, hazelworm, de levend-barende hagedis, de kamsalamander, de heikikker en de poelkikker. De praktijk leert in de visie van verzoeksters dat deze soorten door mountainbikers worden overreden. In dit verband wijzen verzoeksters erop dat het college van GS van Overijssel onlangs 1,5 km van de MTB-route op de Sallandse Heuvelrug heeft afgesloten omdat zandhagedissen en hazel-wormen daar veelvuldig werden overreden. Ook dassen wonen in het gebied. Een route in de nabijheid van een dassenburcht kan volgens verzoeksters tot gevolg hebben dat de dassen hun gebied verlaten. Om verstoring te voorkomen, moet de MTB-route zich volgens verzoeksters op minstens 50 meter van een vaste rust of verblijfplaats bevinden. Foerageer-gebieden en migratieroutes worden niet gerekend tot de vaste voortplantingsplaatsen of rust-plaatsen die ingevolge de Wnb bescherming genieten. Echter, dit neemt naar de mening van verzoeksters niet weg dat artikel 3.10, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wnb wordt overtreden, indien door het verdwijnen van het foerageergebied of migratie routes de

ecologische functionaliteit van een vaste voortplantingsplaats of rustplaats zodanig wordt verstoord, dat deze plaats om die reden zal worden verlaten. Daarbij verwijzen verzoekers naar een uitspraak van 13 maart 2019 van de rechtbank Overijssel, kenbaar uit ECLI:NL: RBOVE: 2019:860. In de visie van verzoeksters heeft er voorafgaand aan het besluit om de MTB-route toe te staan, geen onderzoek plaatsgevonden naar rust- verblijf- en voort-plantingsplaatsen van dassen, laat staan dat is geïnventariseerd waar de dassen foerageren en

waar de migratieroutes zich bevinden. Bovendien zwerft er een wolf in de nabijheid van het gebied rond. Ervaringen op de Veluwe hebben geleerd dat wolven van de (onverwachte) aanwezigheid van mensen kunnen schrikken en de vlucht kunnen nemen met mogelijk dodelijke gevolgen. Ook het leefgebied van sommige vogels wordt volgens verzoeksters aangetast, zoals bijvoorbeeld van de zwarte specht, wespendief, dodaars en de houtsnip, terwijl het gebied speciaal voor een aantal van deze soorten is aangewezen (Habitatrichtlijn-soorten). In dit verband wijzen verzoeksters op een rapportage van ecoloog H. Baptist naar aanleiding van de overgelegde quickscan en ecologische werkwijze.

Verweerder stelt zich op het standpunt dat, mocht blijken dat de aanvraag ten onrechte niet is aangehaakt of in het kader van de afgifte van een vvgb niet is doorgestuurd aan het college van GS, de omgevingsvergunning van kracht blijft, maar dat deze niet mag worden gebruikt op grond van de Wnb. Mogelijk moet de route zelfs, afhankelijk van de mening van het college van GS, deels of in het uiterste geval geheel, worden verwijderd. In dat laatste geval ligt het volgens verweerder voor de hand dat de omgevingsvergunning voor de betreffende routedelen wordt ingetrokken.

De voorzieningenrechter stelt vast dat ten behoeve van de aanleg van de MTB-route, deels door de Natura 2000-gebieden “Het Drents-Friese Wold” en “Het Leggerveld”, geen afzonderlijke aanvraag om een natuurvergunning bij het college van GS is ingediend. Verder dient te worden vastgesteld dat verweerder ten behoeve van de aanleg van de MTB-route niet om een afgifte van een vvgb door het college van GS heeft verzocht. In dit verband acht de voorzieningenrechter van belang dat verweerder zich op het standpunt heeft gesteld dat, gelet op de uitgevoerde quickscan en de ecologische begeleiding, de afgifte van een vvgb of een afzonderlijke aanvraag ingevolge de Wnb niet is vereist. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om dit door verweerder ingenomen standpunt te volgen. Hiertoe wordt het volgende overwogen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter volgt uit de uitgevoerde quickscan, waarin wordt vermeld dat voor meerdere beschermde dier- en vogelsoorten aanvullend onderzoek nodig is, niet zonder meer dat een vvgb of een Wnb-aanvraag in dit geval niet vereist is. Daarbij komt dat de quickscan weinig degelijk oogt. Hierbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat uit de bevindingen van de quickscan naar voren komt dat de aanleg van de MTB-route consequenties kan hebben of dat er onzekerheden zijn, maar dat die in de in de quickscan neergelegde conclusies opeens zijn verdwenen (bijvoor- beeld de nesten die tijdens de opname in de zomer niet konden worden gezien). Verder is de voorzieningenrechter van oordeel dat uit de uitgevoerde quickscan met betrekking tot voormelde Natura 2000-gebieden niet duidelijk wordt wat de consequenties zijn voor de verschillende beschermde habitats in het betreffende gebied. Dat geldt zowel voor de habitats als voor de habitats van soorten. Hierbij neemt de voorzieningenrechter mede in aanmerking dat uit de door verzoeksters overgelegde rapportage van ecoloog H. Baptist blijkt dat er sprake is van een tegengestelde conclusie in vergelijking met de conclusie van de quickscan. Onder die omstandigheden heeft verweerder naar het oordeel van de voorzieningenrechter het ingenomen standpunt ten onrechte gebaseerd op de uitgevoerde quickscan. Deze grond van verzoeksters slaagt.

Nu vast staat dat ten behoeve van de aanleg van de MTB-route geen afzonderlijke aanvraag ingevolge de Wnb of een aanvraag om afgifte van een vvgb bij het college van GS is ingediend, heeft verweerder het bestreden besluit naar het oordeel van de voorzieningen-rechter in strijd met het bepaalde in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder i, gelezen in verbinding met artikel 2.2aa, eerste lid, en artikel 6.10a, eerste lid, van het Bor genomen. Dit brengt met zich dat de voorzieningenrechter ook om die reden bevoegd is om een voorlopige voorziening te treffen en in dit geval na een belangenafweging gebruik zal maken van die bevoegdheid.

Met betrekking tot het gebruik van de bestaande MTB-route en de aanleg van het ontbrekende gedeelte van die route overweegt de voorzieningenrechter dat uit de door partijen overgelegde ecologische rapporten blijkt dat door de aanleg en het gebruik van de route zowel de in de Natura 2000 gebieden beschermde habitats als de beschermde soorten op een niet te verwaarlozen wijze worden geraakt en dat zeker niet is uit te sluiten dat de aanleg en het gebruik van de route op de beschermde habitats en soorten een significant effect kan hebben. Of en op welk wijze de voorgenomen route kan worden ingepast, zal moeten worden afgewogen na een passende beoordeling. Om te voorkomen dat de beschermde waardes in het gebied verder worden aangetast zonder dat die passende beoordeling heeft plaatsgevonden, zal de voorzieningenrechter een voorlopige maatregel treffen. De voorzieningenrechter gaat er daarbij van uit dat voor zover de MTB-route intussen is aangelegd, die aantasting door de feitelijke aanleg van het pad intussen heeft plaatsgevonden en niet op een eenvoudige wijze en op korte termijn zal zijn terug te draaien.

Met betrekking tot het noordelijke gedeelte van de MTB-route stelt de voorzieningenrechter vast dat een deel van de route al is aangelegd en intussen ook betrekkelijk intensief wordt gebruikt, zodat volledige handhaving op praktische problemen stuit hetgeen ook wel is gebleken gedurende de werking van de eerder uitgesproken voorlopige maatregel.

Verder kan uit de ecologische rapporten worden afgeleid dat er voor wat betreft het belang van de bescherming van de beschermde diersoorten in het gebied er geen verschil van mening tussen partijen bestaat dat het afsluiten van het reeds aangelegde vlonderpad en het meest zuidelijke deel van het noordelijke gedeelte van de MTB-route daarvoor in aanmerking komen. De voorzieningenrechter zal daarom bij wijze van voorlopige maatregel gelasten om deze stukken van de MTB-route af te sluiten.

Voor zover verzoeksters aan de hand van de rapportage van ecoloog Van Uchelen betogen dat verder grote delen van de noordelijke MTB-route in verband met de aanwezigheid van beschermde vogelsoorten dienen te worden afgesloten, overweegt de voorzieningenrechter dat deze vogelsoorten overwegend zijn geconcentreerd in de open gedeelten van het gebied. Voor zover de MTB-route langs deze open gedeelten loopt, is de route in de buurt van, dan wel min of meer langs de al bestaande paden aangelegd en veelal juist aan de andere kant van een reeds bestaande pad langs dat open gebied. De voorzieningenrechter acht het niet op voorhand aannemelijk dat het gebruik van deze delen van de MTB-route zeer ernstige significante effecten op de beschermde vogelsoorten zal hebben in vergelijking met de situatie zoals die was voor de aanleg van deze gedeelten van de route. De voorzieningenrechter ziet in zoverre geen aanleiding om bij voorlopige maatregel te gelasten om deze stukken van de MTB-route af te sluiten.

Verder blijkt uit de ecologische rapportages dat er geen verschil van mening bestaat tussen partijen voor wat betreft het niet verder aanleggen en/of gebruiken van het zuidelijke gedeelte van de MTB-route. De voorzieningenrechter zal daarom bij wijze van voorlopige maatregel gelasten dat voor dit gedeelte van de MTB-route de bewegwijzering voor de route zal worden verwijderd voor zover die al zou zijn aangebracht. De voorzieningenrechter constateert voorts dat het zuidelijke gedeelte, voor zover gerealiseerd, grotendeels over bestaande paden is aangelegd en, voor zover het het nieuw aangelegde gedeelte betreft, dit langs het Natura 2000-gebied loopt. De voorzieningenrechter ziet daarom geen aanleiding om voor dit gedeelte aanvullende voorlopige maatregelen op te leggen.

Gelet op de voorgaande overwegingen ziet de voorzieningenrechter aanleiding om als bijkomende maatregel aan verweerder op te dragen om de door verweerder voorgestelde wijzigingen in de MTB-route feitelijk uit te voeren door in ieder geval de bewegwijzering aan te passen en de af te sluiten gedeeltes ook op een ecologisch verantwoorde wijze fysiek/feitelijk af te sluiten en onbegaanbaar te maken. Uitsluitend ter informatie van partijen zal de voorzieningenrechter een grotere versie van de detailkaart/foto van verweerder aan de uitspraak hechten.

De voorzieningenrechter ziet thans geen aanleiding om een dwangsom te verbinden aan de opgelegde voorlopige maatregel. Hiertoe overweegt de voorzieningenrechter dat zowel verweerder als derde-partij zich in deze procedure uiteindelijk constructief hebben opgesteld. Er bestaat geen verdere aanleiding om te verwachten dat genoemde partijen zich niet zullen houden aan de op te leggen maatregelen. Het verzoek daartoe van verzoeksters wordt daarom afgewezen.

Tot slot overweegt de voorzieningenrechter dat in een zaak als de onderhavige verweerder het Wabo-bevoegd gezag is. Nu verweerder in het kader van de verlening van de omgevingsvergunning de onderhavige, naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter, met de Wnb strijdige situatie heeft gecreëerd, wordt aan verweerder de uitvoering van de hier besproken voorlopige maatregelen opgelegd. Met de schorsing van de onderhavige vergunning kan er onduidelijkheid ontstaan over de vraag welk bestuursorgaan bevoegd is om eventuele nadere handhavingsbevoegdheden uit te oefenen in het gebied voor zover die gerelateerd kunnen worden aan de aangelegde of aan te leggen MTB-route. De voorzieningenrechter geeft verweerder in overweging om in overleg te treden met het college van Gedeputeerde Staten van de provincie Drenthe om eventuele afstemmingsproblemen in deze te voorkomen.

Conclusie

8. Gelet op rechtsoverweging 6.5. en 7.5. zal het bestreden besluit naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter in bezwaar geen stand houden. Om die reden ziet de voorzieningenrechter aanleiding om het verzoek om voorlopige voorziening toe te wijzen, in die zin dat het bestreden besluit wordt geschorst tot zes weken nadat door verweerder op de bezwaren van verzoeksters is beslist. Verder ziet de voorzieningenrechter aanleiding om gedurende de schorsingstermijn de navolgende maatregel te treffen:

- aan verweerder wordt opgedragen om de door verweerder voorgestelde wijzigingen in de MTB-route feitelijk uit te voeren door in ieder geval de bewegwijzering aan te passen en de af te sluiten gedeeltes ook op een ecologisch verantwoorde wijze fysiek/feitelijk af te sluiten en onbegaanbaar te maken een en ander zoals beschreven

in rechtsoverweging 7.6.

9. Aangezien het verzoek om voorlopige voorziening (deels) wordt toegewezen, ziet de voorzieningenrechter aanleiding om verweerder ingevolge artikel 8:75 van de Awb in de proceskosten van verzoeksters te veroordelen. Onder toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) kunnen deze kosten worden begroot op € 1.961,04 waarvan € 1.496,-- (verzoekschrift een punt en het verschijnen ter zitting anderhalf punt; waarde per punt

€ 748,--; gewicht van de zaken: gemiddeld) in verband met door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand en € 91,04, zijnde de reiskosten van verzoekster sub 1.a. (Vledder-veen – Groningen v.v., tweemaal). Verder ziet de voorzieningenrechter aanleiding om te bepalen dat verweerder het door verzoeksters betaalde griffierecht ad € 181,-- aan hen dient te vergoeden.

Beslist wordt als volgt.

De voorzieningenrechter:

- wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe;

- schorst het bestreden besluit tot zes weken nadat door verweerder is beslist op de bezwaren van verzoeksters;

- treft gedurende de schorsingstermijn de navolgende maatregel:

- aan verweerder wordt opgedragen om de door verweerder voorgestelde wijzigingen in het noordelijke gedeelte van de MTB-route feitelijk uit te voeren door in ieder

geval de bewegwijzering aan te passen en de af te sluiten gedeeltes ook op een ecologisch verantwoorde wijze fysiek/feitelijk af te sluiten en onbegaanbaar te maken en voor het zuidelijke gedeelte de bewegwijzering te verwijderen zodat alleen de noordelijke ronde overblijft;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoeksters ten bedrage van

€ 1.961,04 en bepaalt dat verweerder deze kosten aan hen dient te vergoeden;

- bepaalt dat verweerder het door verzoekster betaalde griffierecht ad € 181,-- aan hen dient te vergoeden.

Deze uitspraak is gedaan door mr. R.L. Vucsán, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. H.L.A. van Kats als griffier.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 3 februari 2022.

De griffier De voorzieningenrechter

Afschrift verzonden op:

Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.