10.7 Vernietiging van het akkoord

625. Vernietiging van een reeds gehomologeerd surseance- en faillissementsakkoord is niet mogelijk. Het oorspronkelijk regeringsontwerp voor de Faillissementswet stelde voor dat het akkoord gedurende één jaar nadat het vonnis van homologatie in kracht van gewijsde was gegaan, nog vernietigd kon worden op een van de gronden genoemd in art. 153 lid 2 sub 3 Fw.1 Deze bepaling heeft betrekking op situaties waarin het akkoord door bedrog, door begunstiging van één of meer schuldeisers of met behulp van andere oneerlijke middelen tot stand is gekomen. Een beroep op vernietiging was niet mogelijk wanneer de schuldeiser reeds voor het verstrijken van de beroepstermijn tegen het homologatievonnis op de hoogte was van het bedrog.2 Hoewel de wetgever onder ogen zag dat als gevolg van deze bepaling een jaar lang onduidelijkheid zou bestaan over het akkoord, meende hij dat deze bepaling tóch op zijn plaats was omdat bij gebreke daarvan een premie zou worden gesteld op bedrog. De Raad van State vond de voorgestelde bepaling niet praktisch. Hij bepleitte dat na homologatie het adagium ‘lites finiri oportet’ van toepassing zou moeten zijn. Schuldeisers zouden niet een jaar lang in onzekerheid mogen verkeren. Bovendien werd door enkele Kamerleden opgemerkt dat het voor de schuldenaar zo goed als onmogelijk zou zijn krediet te verkrijgen gedurende het jaar waarin een mogelijk beroep op vernietiging hem als een zwaard van Damocles boven het hoofd hing. Uiteindelijk werd het voorgestelde art. 164 Fw dan ook geschrapt.3

Met deze opvatting van de wetgever in het achterhoofd wordt vernietiging van een faillissements- of surseanceakkoord op grond van art. 3:44 BW of art. 6:228 BW niet mogelijk geacht.4 Wanneer wilsgebreken tijdig aan het licht komen, kunnen zij ten overstaan van de rechter in de homologatiefase te berde worden gebracht. De rechter kan homologatie van sluipakkoorden5 immers weigeren op grond van art. 153 lid 2 sub 3 Fw.6 Bovendien is een sluipakkoord strafrechtelijk gesanctioneerd in art. 345 Sr. Ten slotte kunnen schuldeisers een vordering tot schadevergoeding wegens onrechtmatige daad instellen tegen de schuldenaar en/of de derde die zichzelf bevoordeeld heeft.7

De argumenten die in 1893 werden aangevoerd tegen de bepaling die vernietiging gedurende één jaar na homologatie mogelijk maakte, zijn mutatis mutandis van toepassing op het pre-insolventieakkoord. Daar komt bij dat vernietiging van een reeds uitgevoerd akkoord juridisch en praktisch ontzettend ingewikkeld kan zijn. Mijns inziens is het met het oog op de gewenste rechtszekerheid en finaliteit dan ook terecht dat in de Memorie van Toelichting bij de WHOA wordt opgemerkt dat vernietiging van het pre-insolventieakkoord niet mogelijk is.8

626. Het gegeven dat de wetgever vernietiging van een akkoord niet mogelijk acht laat onverlet dat een akkoord of bepaalde akkoordbepalingen nietig kunnen zijn op grond van art. 3:40 BW.9 Zo is een sluipovereenkomst nietig op grond van art. 3:40 BW. In rechte kan geen nakoming gevorderd worden en hetgeen reeds betaald is kan als onverschuldigd terug worden gevorderd.10 De dreiging of aanwezigheid van nietigheden kan voor de rechter een reden zijn om ambtshalve homologatie te weigeren.11 De homologatiebeslissing van de Nederlandse rechter heeft geen ‘helende werking’ ten aanzien van nietigheden aangaande de inhoud van het akkoord. Indien de rechter door een van de betrokken partijen wordt gewezen op de nietigheid, kan de rechter hoogstens aandacht besteden aan de vraag of conversie van de geconstateerde nietigheid mogelijk is.12 Een beroep op nietigheid kan in een concreet geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. Het is denkbaar dat een rechter tijdens het homologatieproces – daartoe aangezet door het partijdebat – aandacht besteedt aan de vraag of in het concrete geval een beroep kan worden gedaan op een bepaalde nietigheid. Als de rechter al tot de conclusie komt dat in het concrete geval inderdaad géén beroep kan worden gedaan op deze nietigheid, heeft dat niet tot gevolg dat de nietige overeenkomst geldig wordt.13