Hof 's-Hertogenbosch, 10-11-2022, nr. 200.295.526, 01

Bij beroepschrift met productie 7, ingekomen ter griffie op 4 juni 2021, heeft de vader het hof verzocht zo nodig onder verbetering en/of aanvulling van de gronden, voormelde beschikking van 12 maart 2021 te vernietigen en:

Primair

te bepalen dat de vader voortaan alleen het ouderlijk gezag over [minderjarige 1] en [minderjarige 2] zal uitoefenen; en

Subsidiair

- te verklaren voor recht dat de ouders het gezamenlijk ouderlijk gezag uitoefenen, althans te

bepalen dat ze het ouderlijk gezag voortaan gezamenlijk uitoefenen; en

- te bepalen dat de minderjarige kinderen van partijen hun hoofdverblijf bij de vader zullen

hebben.

Meer subsidiair

- te bepalen dat indien en voor zover het hof tot afwijzing komt van het primaire en

subsidiaire verzoek de navolgende zorgregeling en contactregeling zal gelden:

gelegenheid hebben om deze dagen met de kinderen door te brengen.

- De vader zal driemaal per week kunnen videobellen met de kinderen.

Met veroordeling van de moeder in de kosten van deze procedure.

Bij verweerschrift met producties 1 tot en met 3, ingekomen ter griffie op 29 juli 2021, heeft de moeder het hof verzocht voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad de bestreden beschikking van 12 maart 2021 te bekrachtigen en alle verzoeken van de vader inzake hoofdverblijfplaats (en gezag) af te wijzen en (indien nodig) te bepalen dat de minderjarigen hun hoofdverblijfplaats bij de moeder hebben. Althans een zodanige voorziening te treffen als het hof in goede justitie redelijk mocht achten.

Kosten rechtens.

De eerste mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 9 juni 2022. Omdat door miscommunicatie de vader en zijn advocaat, althans diens vervanger, niet waren verschenen, heeft het hof besloten de behandeling van de zaak aan te houden tot de volgende mondelinge behandeling op 20 september 2022.

De tweede mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 20 september 2022.

Bij die gelegenheid zijn gehoord:

- de vader, bijgestaan door zijn advocaat;

- de advocaat van de moeder;

- de raad, vertegenwoordig door [vertegenwoordiger van de raad] .

De moeder is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet tijdens de mondelinge behandeling verschenen.

Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:

- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 8 oktober 2020, overgelegd door de advocaat van de vader bij het V6-formulier van 29 juni 2021;

- het V8-formulier en de brief met bijlagen 1 van de advocaat van de moeder d.d. 2 augustus 2021;

- het V5-formulier met uitstelverzoek van de advocaat van de moeder d.d. 18 februari 2022;

- het V6-formulier met bijlage (productie 8) van de advocaat van de vader d.d. 8 juni 2022;

- de door de advocaat van de vader ter mondelinge behandeling van het hof overgelegde pleitnotitie.

Partijen hebben een affectieve relatie met elkaar gehad. Zij woonden toen in Nederland. Uit deze relatie zijn geboren de hiervoor genoemde minderjarigen, [minderjarige 1] en [minderjarige 2] . De vader heeft de kinderen erkend.

De moeder verblijft met de kinderen sinds medio mei 2018 in Polen.

Op 12 december 2018 heeft de vader zich direct tot de Poolse Centrale Autoriteit gericht met het verzoek tot teruggeleiding van de kinderen naar Nederland op grond van het Haags Kinderontvoeringsverdrag (1980). Op 9 april 2019 heeft de Poolse rechtbank te [woonplaats] ter zitting de niet-terugkeer van de kinderen bevolen op grond van artikel 13 sub b van het Verdrag. De vader is van die beslissing in hoger beroep gegaan. Op 25 oktober 2019 heeft het gerechtshof te Warschau de uitspraak van de rechtbank bekrachtigd.

Naar aanleiding daarvan heeft de vader bij verzoek van 27 maart 2020 in een conclusie ex artikel 11 lid 7 van de Verordening (EG) nr. 2201/2003 van de Raad van 27 november 2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid, en tot intrekking van Verordening (EG) nr. 1347/2000, PbEU 2003, L 338/1 (hierna: Brussel II-bis) aan de rechtbank een verzoek gedaan houdende eenhoofdig gezag, subsidiair vaststelling hoofdverblijf en meer subsidiair vaststelling internationale zorgregeling.

De moeder heeft op haar beurt de rechtbank verzocht de verzoeken van de vader af te wijzen. In een zelfstandig verzoek heeft zij de rechtbank verzocht te bepalen dat de kinderen hun hoofdverblijf bij haar hebben en houden en om een door haar voorgestelde zorgregeling tussen de vader en de kinderen vast te stellen.

Bij (tussen)beschikking van 4 december 2020 heeft de rechtbank, voor zover thans van belang, zich bevoegd geacht om te beslissen over de verzoeken (van de vader) die betrekking hebben op de ouderlijke verantwoordelijkheid van de kinderen, daarnaast heeft de rechtbank de moeder ontvankelijk verklaard in haar zelfstandig verzoek wat betreft het hoofdverblijf van de kinderen en een door haar verzochte zorgregeling en de vader in de gelegenheid gesteld om een uittreksel uit het gezagsregister te overleggen.

De rechtbank heeft uit de door de vader overgelegde gegevens geconcludeerd dat er geen sprake is van gezamenlijk gezag en heeft partijen gevraagd om hun standpunten nader toe te lichten.

Bij beschikking waarvan beroep (van 12 maart 2021) heeft de rechtbank, voor zover thans van belang, een omgangsregeling tussen de vader en de kinderen vastgesteld zoals in die beschikking weergegeven en de verzoeken van de vader - dat hij voortaan alleen met het gezag over de kinderen is belast en dat de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij hem wordt bepaald - afgewezen. Verder heeft de rechtbank overwogen dat de moeder van rechtswege is belast met het eenhoofdig gezag over de kinderen.

De vader kan zich met deze beslissing niet verenigen en hij is hiervan in hoger beroep gekomen.

De vader voert - kort samengevat - het volgende aan.

Primair stelt de vader zich op het standpunt dat hij van rechtswege het gezag over zijn kinderen heeft op grond van artikel 15 lid 2 Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 (hierna: HKV 1996), althans dat hij met toestemming van de moeder, vanaf het moment van inschrijving van de kinderen in de Poolse registers, het gezamenlijk ouderlijk gezag heeft gekregen en dat de kinderen in strijd met zijn gezagsrecht in Polen zijn achtergehouden. Subsidiair stelt de vader, voor zover hij op het moment dat de vrouw met de kinderen naar Polen ging geen gezag had, dat hij door het verblijf van de kinderen in Polen inmiddels dat gezag heeft gekregen op grond van artikel 16 lid 4 HKV1996 en daarmee van rechtswege nu gezamenlijk gezag deelt met de moeder, in ieder geval bij aanvang van onderhavige procedure.

Ten aanzien van de bevoegdheid van het hof om kennis te nemen van de verzoeken van de vader, dient het hof uit te gaan van de situatie zoals die enerzijds door het hof in Polen is vastgesteld: namelijk dat de vader met de moeder het gezamenlijk gezag uitoefent en op grond daarvan de zaak is doorgestuurd aan het Nederlandse gerecht op grond van de artikelen 11 lid 6 en 7 Brussel II -bis. Op het moment van doorsturen had de vader in ieder geval het ouderlijk gezag, zodat op zijn verzoeken kan worden beslist.

De vader stelt zich vervolgens primair op het standpunt dat hij met het eenhoofdig gezag moet worden belast en subsidiair dat de kinderen hun hoofdverblijf bij hem moeten hebben. De moeder heeft de belangen van de kinderen ernstig veronachtzaamd door de kinderen plots mee te nemen naar Polen. Door het eenzijdig handelen van de moeder zijn de kinderen klem en verloren geraakt in de communicatie tussen de ouders. Hoewel de band tussen hem en de kinderen nu goed is, vreest de vader dat als de huidige situatie blijft voorbestaan zijn band met de kinderen wordt aangetast. De moeder betrekt hem nergens bij. Als de kinderen bij de hem wonen is hij, beter dan de moeder, in staat om de kinderen van de zorg van beide ouders te laten profiteren. Het recht op family life als bedoeld in artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EVRM) wordt door de huidige situatie ernstig aangetast. Ingevolge artikel 18 het Verdrag inzake de rechten van het kind (hierna: IVRK) dient de ouder die de rol van de andere ouder veronachtzaamt niet het belang van de kinderen. De vader is ervan overtuigd dat de kinderen bij een terugkeer in hun eigen huis en hun eigen slaapkamers snel weer gewend zullen zijn in Nederland. Zeker wanneer de ouders de kinderen daar goed op voorbereiden. De vader zal contact opnemen met het buurtteam en de school om hem en de kinderen te helpen.

Ten aanzien van de zorgregeling voor het geval de kinderen in Polen blijven: omdat de vader al veel tijd met de kinderen verliest omdat zij in Polen wonen, meent de vader dat de periode waarin de kinderen tijdens de zomervakantie bij hem zijn, zes weken moet zijn. Van de moeder mag worden verlangd dat zij de kinderen nadien ophaalt in Nederland.

De moeder voert - kort samengevat - het volgende aan.

Vast staat dat de ouders geen gezamenlijk ouderlijk gezag hebben aangevraagd. Op grond van het Nederlands recht komt alleen aan de moeder van rechtswege het ouderlijk gezag toe. Partijen hebben geen afspraken gemaakt over het gezamenlijk gezag. De inschrijving in Polen is niet met dat doel gebeurd. Dat er een bijzondere band is maakt het niet anders. Relevant voor de vraag wie van rechtswege gezag heeft is het moment van geboorte.

Het door de moeder ingediende verzoek tot beëindiging van het gezamenlijk gezag ziet op het overeenstemmen met de beslissing in Nederland nu de moeder in Polen tegen formele kwesties aanloopt en de vader vaak in relatie tot de moeder conflictueus is. De moeder refereert zich aan het oordeel van het hof ten aanzien van de vraag of partijen inmiddels gezamenlijk het gezag hebben op grond van artikel 16 lid 4 HKV1996.

De verzoeken van de vader zijn niet in het belang van de kinderen en moeten daarom worden afgewezen. De moeder betwist dat zij destijds plots heeft besloten naar Polen te gaan. Er was sprake van mishandeling door de vader. Dit was structureel en met een toenemend karakter. Ook financieel was het voor de moeder niet rooskleurig. Een en ander was (mede) reden voor vertrek in het belang van de veiligheid van de kinderen. De Poolse rechtbank en het Poolse hof hebben eerder geoordeeld dat de kinderen niet naar Nederland dienen terug te keren. Deze beslissingen zijn zwaarwegend en de vader voert niets doorslaggevends aan voor een verandering. Er is inmiddels drieënhalf jaar verstreken en de kinderen zijn geworteld in Polen. Zij verstaan en spreken bovendien geen Nederlands. De kinderen zijn vanaf hun geboorte altijd bij de moeder geweest. Wanneer zij ineens, zonder de moeder, bij de vader moeten gaan wonen zal dit te belastend zijn voor de kinderen. De rechtbank heeft reeds een ruime omgangsregeling tussen de vader en de kinderen vastgesteld. De moeder stimuleert het contact tussen de vader en de kinderen. Zij hebben meerdere keren per week contact via videobellen en de vader neemt de kinderen tijdens vakanties vaak voor één week mee naar zijn ouders in Polen.

Het hof overweegt het volgende.

Gezag

Rechtsmacht en toepasselijk recht

Het internationale karakter van de zaak vraagt een beoordeling van de rechtsmacht van de Nederlandse rechter. Het hof is, na dit ambtshalve te hebben onderzocht, met de rechtbank, zoals overwogen in de voornoemde beschikking van 4 december 2020, van oordeel dat de Nederlandse rechter in deze zaak rechtsmacht heeft.

De rechtbank heeft Nederlands recht toegepast. Daartegen zijn geen grieven gericht, zodat ook het hof Nederlands recht zal toepassen (zie de conclusie van AG Vlas voor HR 27 april 2012, ECLI:NL:PHR:2012:BV6684).

Inhoudelijke beoordeling

Vast staat, althans niet in geschil is tussen partijen, dat de kinderen voorafgaand aan de procedure tot teruggeleiding in december 2018, hun gewone verblijfplaats in Nederland hadden. Ook is niet betwist dat de vader op dat moment, naar Nederlands recht, geen gezag uitoefende over de kinderen. Tussen partijen is evenmin in geschil dat de kinderen inmiddels hun gewone verblijfplaats in Polen hebben. Nu gelet op het voorgaande de gewone verblijfplaats van de kinderen is verplaatst naar Polen, wordt het van rechtswege ontstaan van ouderlijke verantwoordelijkheid van een persoon die deze verantwoordelijkheid niet reeds heeft (in dit geval de vader), ex artikel 16 lid 4 HKV, beheerst door het recht van Polen, zijnde de Staat van de nieuwe gewone verblijfplaats van de kinderen. Het hof is dan ook van oordeel dat krachtens artikel 16 lid 4 HKV de huidige gezagsverhoudingen worden beheerst door het Pools recht.

Naar Pools recht hebben de ouders het gezamenlijk gezag over de kinderen. Artikel 93, & 1 van het Poolse wetboek van Familie en Voogdij (Kodeks rodzinny i opiekuńczy), hierna: FVGB, bepaalt dat het ouderlijk gezag wordt uitgeoefend door beide ouders.

Aan het hof ligt primair de vraag voor of er een wijziging dient plaats te vinden in de huidige situatie, waarin beide ouders het gezag uitoefenen over de kinderen.

Ingevolge artikel 1:253n van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de rechter op verzoek van de niet met elkaar gehuwde ouders of een van hen het gezamenlijk gezag beëindigen indien nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan.

De rechter bepaalt dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt indien:

a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of

b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.

Het hof is op grond van de stukken en hetgeen tijdens de mondelinge behandeling is verklaard van oordeel dat onvoldoende is gebleken dat het in het belang van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] is om tot wijziging van het ouderlijk gezag over te gaan en om de vader, conform zijn primaire verzoek, met het eenhoofdig gezag te belasten.

De kinderen wonen gedurende enkele jaren met de moeder in Polen en maken deel uit van haar gezin met haar nieuwe echtgenoot en halfzusje. Niet gebleken is uit hetgeen door de vader is aangevoerd dat deze situatie of een andere grond reden is om het gezamenlijk gezag van de ouders te wijzigen.

De stelling van de vader dat hem het eenhoofdig gezag dient te worden toegekend omdat de moeder de kinderen zonder zijn toestemming destijds heeft meegenomen naar Polen en daarmee de rechten van hem en de kinderen heeft belemmerd, maakt dit niet anders.

Temeer omdat de Poolse rechtbank reeds op 9 april 2019 de niet-terugkeer van de kinderen heeft bevolen en deze uitspraak daarna is bekrachtigd door het gerechtshof aldaar.

Ook de aanname van de vader dat de kinderen zich snel aanpassen en hun langere verblijf in Polen geen obstakel is om aan de vader het eenhoofdig gezag toe te kennen (en daarmee - althans zo begrijpt het hof - te zorgen dat de kinderen n bij hem in Nederland komen wonen) is onvoldoende onderbouwd. Bovendien heeft de moeder dit gemotiveerd betwist. Het hof komt daarom ook niet toe aan de stelling van de vader dat hij, beter dan de moeder, in staat is om de moeder bij de kinderen te betrekken wanneer hij het eenhoofdig gezag heeft.

Het hof wijst op grond van het voorgaande het primaire verzoek van de vader - om hem met het eenhoofdig gezag over de voornoemde minderjarigen te belasten - af.

Verklaring voor recht

Uit het vorenstaande volgt dat de vader tezamen met de moeder belast is met het gezag over [minderjarige 1] en [minderjarige 2] en dat het hof die situatie niet zal wijzigen. Conform het verzoek van de vader zal het hof voor recht verklaren dat partijen gezamenlijk het gezag over de kinderen hebben.

Hoofdverblijf

Nu is gebleken dat de ouders gezamenlijk met het gezag over [minderjarige 1] en [minderjarige 2] belast zijn komt het hof toe aan het subsidiaire verzoek van de vader wat betreft het hoofdverblijf van de kinderen. Zijn verzoek is om het hoofdverblijf van de kinderen bij hem in Nederland te bepalen; hij meent dat hij, beter dan de moeder, in staat is om de zorg voor de kinderen met de moeder te delen.

Evenals de raad is het hof van oordeel dat het evident is dat de kinderen gedurende jaren die zij in Polen wonen, daar zijn geworteld. Zoals hiervoor reeds overwogen maken zij deel uit van het gezin van de moeder en haar echtgenoot en halfzusje en gaan zij daar naar school. Daarbij komt dat niet is gebleken, althans de vader heeft daarover niets gesteld, dat er zorgen zijn over de kinderen nu zij bij de moeder wonen. Een verandering in die situatie acht het hof, mede gelet op de leeftijd van de kinderen niet in hun belang. Het hof acht het in het belang van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] wenselijk dat zij hun hoofdverblijf bij de moeder hebben en houden. Het hof wijst daarom het subsidiaire verzoek van de vader af.

Zorgregeling

Het hof begrijpt uit het meer subsidiaire verzoek van de vader dat hij de door de rechtbank vastgestelde zorgregeling te beperkt acht, en dan in het bijzonder ten aanzien van de zomervakantie. Hij verzoekt het hof om te bepalen dat hij de kinderen gedurende zes weken bij zich heeft in Nederland of elders met hen op vakantie kan gaan. Voor het overige stemt de door hem verzochte omgangsregeling overeen met hetgeen de rechtbank in de bestreden beschikking van 12 maart 2021 heeft bepaald. De vader heeft ter mondelinge behandeling zijn verzoek in die zin nog aangevuld dat hij het hof verzoekt om te bepalen dat de moeder de helft van zijn reiskosten voor haar rekening neemt, dit aangezien zij degene is geweest die heeft besloten om (zonder zijn toestemming) naar Polen te verhuizen en het de vader is die met deze kosten wordt geconfronteerd.

De moeder heeft het hof verzocht om de door de rechtbank vastgestelde regeling te handhaven. Volgens de moeder verloopt de huidige regeling redelijk. Zij wijst erop dat de vader echter niet alle momenten benut zoals die zijn bepaald in de bestreden beschikking.

Feitelijk heeft de vader in de afgelopen zomervakantie vier weken met de kinderen doorgebracht. Het lukt hem echter niet om de kinderen iedere maand in Polen te bezoeken.

Wat betreft de kosten merkt de moeder op dat de inkomsten van de ouders niet gelijkwaardig zijn. Dat de vader de kosten voor het reizen niet kan betalen is volgens de moeder onvoldoende onderbouwd.

Gebleken is dat de door de rechtbank bepaalde regeling in beginsel zonder bijzonderheden verloopt en het de ouders lukt, ondanks de beperkte onderlinge communicatie, om daaraan uitvoering te geven. Het hof begrijpt dat het de vader niet altijd lukt om de kinderen iedere maand te bezoeken, gelet op de kosten die de reis van Nederland naar Polen met zich brengt. Hij probeert de kinderen in ieder geval iedere drie maanden te bezoeken. Gedurende de zomervakantie heeft de vader met de kinderen vier weken aaneengesloten in Polen doorgebracht.

Op grond van de stukken en hetgeen ter mondelinge behandeling naar voren is gekomen ziet het hof geen reden om conform het verzoek van de vader de door de rechtbank bepaalde regeling ten aanzien van de zomervakantie uit te breiden naar zes weken. Het hof acht het in het belang van de kinderen dat zij met ieder van de ouders de helft van de zomervakantie kunnen doorbrengen; dat betekent bij ieder vier weken omdat in Polen de kinderen acht weken zomervakantie hebben. Het hof zal de bestreden beschikking ten aanzien van de zorg- c.q. omgangsregeling bekrachtigen.

Het hof wijst het verzoek van de vader om te bepalen dat de moeder de helft van zijn reiskosten in het kader van de omgangsregeling voor haar rekening neemt, af. Het hof acht dit verzoek, nog daargelaten dat het in een zeer laat stadium is gedaan, onvoldoende onderbouwd.

Op grond van het vorenstaande zal de bestreden beschikking - onder aanvulling van de gronden - worden bekrachtigd en zal het aanvullende verzoek van de vader ten aanzien van de verklaring voor recht over het gezag, worden toegewezen.

Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren, nu partijen een relatie hebben gehad.