Rb. Amsterdam, 28-08-2018, nr. AMS 17/6002

Met het besluit van 13 april 2017 (het primaire besluit) heeft het college Koel gelast het gebruik van de winkel als horeca-1 te staken. Doet Koel dit niet, dan moet zij een dwangsom betalen van € 10.000,-. Tegen dit besluit heeft Koel bezwaar gemaakt.

Met het besluit van 14 september 2017 (het bestreden besluit) heeft het college het bezwaar van Koel ongegrond verklaard en het primaire besluit in stand gelaten. Wel heeft het college de last gewijzigd.

Koel heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld en de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Met de uitspraak van 20 december 2017 heeft de voorzieningenrechter het verzoek toegewezen en het bestreden besluit en het primaire besluit geschorst tot de uitspraak op het beroep.

Het college heeft een verweerschrift ingediend.

Het beroep is door de enkelvoudige kamer behandeld op de zitting van 14 februari 2018.

Koel heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en [naam 1] . Het college heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. F.W. Bredschneyder en [naam 2] .

Op 19 februari 2018 heeft de rechtbank het onderzoek heropend en het beroep naar een meervoudige kamer verwezen. De meervoudige kamer heeft het beroep van Koel en het beroep in een soortgelijke zaak met nummer 17/5727 van de besloten vennootschap ST Maria B.V. gelijktijdig behandeld op de zitting van 22 mei 2018. Koel heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en [naam 1] . Het college heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.

Wat is de aanleiding voor deze procedure?

1. Koel exploiteert op het adres [adres] het bedrijf ‘Sweet Bakery’. Het bestemmingsplan postcodegebied 2012 geeft aan die plaats de bestemming ‘Centrum-1’, zonder specifieke functie-aanduiding. Op grond van die bestemming is daar detailhandel met mengfunctie, maar geen horeca toegestaan. Op 6 december 2016 heeft de inspecteur van het stadsdeel een controle uitgevoerd bij Sweet Bakery. Op 31 januari 2017 en 1 maart 2017 hebben hercontroles plaatsgevonden.

2. Het college heeft vervolgens een last onder dwangsom opgelegd om het gebruik van de winkel als horeca-1 te staken. De reden is dat de inspecteur heeft geconstateerd dat Koel fastfoodproducten verkoopt zoals churros, wafels en pizzapunten voor directe consumptie, dat achter de counter horeca-1 apparatuur staat en dat de winkel een netto vloeroppervlak heeft van afgerond 60 m², waarvan het achterste deel (33 m²) geheel is ingericht voor horeca. In het primaire besluit staat wat Koel moet doen om aan de last te voldoen:

- de spullen voor het gebruik als horeca-1 verwijderen en verwijderd houden;

- de mengformule verkleinen conform het bestemmingsplan postcodegebied [postcode] zoals verder beschreven in de voorzieningenlijst (C1000) in bijlage 2 bij het besluit.

3. Met het bestreden besluit heeft het college het primaire besluit gehandhaafd. Het heeft de woorden ‘spullen voor het gebruik als horeca-1’ echter vervangen door ‘apparaten die dienen voor de bereiding van fastfood zoals churros, wafels, pizzapunten en crêpes’. Koel moest deze apparaten dus verwijderen en verwijderd houden en voldoen aan de voorwaarden van de in het bestemmingsplan vastgelegde mengformule.

Wat zijn de standpunten van partijen?

4. Op de zitting is gebleken dat het college de opgelegde last niet langer handhaaft wat betreft het onderdeel mengformule (tweede gedachtestreepje in onderdeel 2). Het college handhaaft de last onder dwangsom dus als volgt:

“Wegens overtreding van artikel 3.1 onder f van het bestemmingsplan postcodegebied [postcode] om binnen zes weken na de verzenddatum van dit besluit het gebruik van de winkel als horeca-1 te staken en gestaakt te houden. U moet apparaten die dienen voor de bereiding van fastfood zoals churros, wafels, pizzapunten en crêpes verwijderen en verwijderd houden. Als u hieraan niet, niet volledig of niet tijdig voldoet, wordt een dwangsom van €10.000 (zegge: tienduizend euro) in rekening gebracht.”

5. Partijen verschillen van mening over de vraag of Sweet Bakery valt onder de categorie horeca-1 (volgens het college) of onder de categorie detailhandel (volgens Koel) van het bestemmingsplan. Koel vindt dat haar activiteiten net als die van een bakker als detailhandel zijn aan te merken en dat zij niet heeft gehandeld in strijd met het bestemmingsplan. Koel voert verder aan dat het college misbruik heeft gemaakt van zijn bevoegdheid om handhavend op te treden, dat de last niet goed is omschreven en dat het bestreden besluit niet op de juiste manier tot stand is gekomen.

Heeft Koel gehandeld in strijd met het bestemmingsplan?

Op grond van artikel 3.1, aanhef en onder f, van de planregels zijn de voor ‘Centrum-1’ aangewezen gronden bestemd voor detailhandel, met inbegrip van een mengformule.

Onder detailhandel verstaat het bestemmingsplan (artikel 1.25):het bedrijfsmatig te koop aanbieden, waaronder begrepen de uitstalling ten verkoop, het verkopen en/of leveren van goederen aan personen die goederen kopen voor gebruik, verbruik of aanwending anders dan in de uitoefening van een beroeps- of bedrijfsactiviteit.

Onder mengformule verstaat het bestemmingsplan (artikel 1.45):in een detailhandelsvestiging, niet zijnde een warenhuis, of in een vestiging voor consumentverzorgende dienstverlening tegen betaling verstrekken van etenswaren en/of dranken voor gebruik ter plaatse, waarbij onder andere de netto verkoopvloeroppervlak van het eet- en/of drinkgedeelte ten hoogste 20% bedraagt, met een maximum van 20 m2 en het eet- en/of drinkgedeelte op geen enkele wijze een horeca-uitstraling heeft.

Onder horeca-1 verstaat het bestemmingsplan (artikel 1.36):fastfoodbedrijven, zijnde horecabedrijven die tot hoofddoel hebben het in hoofdzaak voor consumptie ter plaatse verstrekken van vooral op gemaksvoeding gerichte, eenvoudige en snel bereide etenswaren, met als nevenactiviteit het voor consumptie ter plaatse verstrekken van zwak- en niet-alcoholische dranken. Onder fastfoodbedrijven worden in elk geval begrepen automatieken, snackbars en fastfoodrestaurants.

6. Volgens het bestreden besluit heeft Sweet Bakery een horeca-1 uitstraling vanwege de hoofdzakelijke verkoop van etenswaren voor directe consumptie (zoals churros, pizzastukken, wafels, croissants en crêpes nutella) en de inrichting van de winkel. In het hoofdgedeelte van de winkel staat een lange toonbank met vitrine. Direct achter het etalageraam zijn bakplaten met wafels en ander als fastfood aan te merken gemaksvoedsel te zien. Daarachter staat een nadrukkelijk in de winkel zichtbaar werkblad met apparaten (oven, grill en bakplaat) waar etenswaren met een beperkte bereidingstijd worden opgewarmd en bereid. Dit nodigt uit tot het meenemen van gemaksvoedsel. Bovendien zijn in de winkel veel tafels en stoelen, wat benadrukt dat Sweet Bakery onder de categorie horeca-1 valt, aldus het college.

7. De rechtbank is het hiermee eens. In het dossier bevinden zich foto’s die zijn gemaakt bij de controle op 6 december 2016 en de hercontroles op 31 januari 2017 en 1 maart 2017. Op grond daarvan oordeelt de rechtbank dat Sweet Bakery detailhandel niet als hoofdgebruik heeft. Voor zover Sweet Bakery al als detailhandel wordt gebruikt, is dat slechts in beperkte mate het geval gelet op het relatief geringe aanbod van niet voor consumptie ter plaatse bestemde producten (detailhandel). Daartegenover staat dat de hoofdactiviteit van Sweet Bakery bestaat uit de verkoop van als fastfood aan te merken etenswaren voor directe consumptie ter plaatse, waarop de inrichting van de winkel is afgestemd (horeca-1). Gelet op de aard en omvang van deze activiteit is de rechtbank van oordeel dat deze een uitstraling heeft die maakt dat Sweet Bakery moet worden aangemerkt als een bedrijf in de categorie horeca-1. Sweet Bakery kan daarom niet worden aangemerkt als detailhandel en dus ook niet als een mengformule.

8. Dit betekent dat Koel ten tijde van het primaire besluit handelde in strijd met het bestemmingsplan.

Heeft het college zijn handhavingsbevoegdheid misbruikt?

9. Koel stelt dat de handhaving van het bestemmingsplan een ruimtelijk relevant doel moet dienen. De diversiteit van het winkelaanbod is een niet‑ruimtelijk doel. Gelet hierop heeft het college zijn bevoegdheid om het bestemmingsplan te handhaven volgens Koel misbruikt.

10. De rechtbank volgt Koel hierin niet. Gelet op het algemeen belang dat is gediend met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijke voorschrift een bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Dit wordt ook wel de beginselplicht tot handhaving genoemd. Alleen onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden verlangd om daarvan af te zien. Dit kan zich voordoen als concreet zicht op legalisatie bestaat. Daarnaast kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie moet worden afgezien.

11. De rechtbank acht niet aannemelijk dat de beslissing van het college om handhavend op te treden tegen Koel is gebaseerd op willekeur. Volgens het college handelt Koel in strijd met het bestemmingsplan en heeft het daarom handhavend opgetreden. Handhaving om het bestemmingsplan te laten naleven is legitiem en dient per definitie een ruimtelijk doel. Niet is gebleken dat, zoals Koel stelt, het college deze bevoegdheid heeft aangewend voor een niet-ruimtelijk doel, te weten: het optreden tegen winkels vanwege het (mogelijk op toeristen gericht) productaanbod.

12. Het college mag op grond van zijn beleid prioriteiten stellen in de wijze waarop het zijn handhavingstaak uitvoert uit het oogpunt van doelmatigheid en de inzet van beperkte middelen. Zo kan prioritering bepalend zijn voor de mate waarin toezicht wordt gehouden op de naleving van voorschriften en voor het gericht handhaven per (winkel)straat of wijk. Ook kan prioritering tot gevolg hebben dat bij bepaalde lichte overtredingen alleen naar aanleiding van een klacht of een verzoek van een belanghebbende wordt beoordeeld of handhavend moet worden opgetreden. Niet gebleken is dat het college in strijd met deze uitgangspunten heeft gehandeld en in het geval van Koel misbruik heeft gemaakt van zijn bevoegdheid handhavend op te treden.

Heeft het college de last voldoende omschreven?

13. Namens het college is op de zitting gezegd dat het tweede gedachtestreepje van de last onder dwangsom niet wordt gehandhaafd. Op dit punt kan het bestreden besluit daarom geen stand houden. De rechtbank zal het beroep gegrond verklaren en het bestreden besluit op dat punt vernietigen.

14. De rechtbank volgt Koel niet in haar stelling dat de last voor de rest onduidelijk is geformuleerd. Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State1.moet de in het kader van bestuurlijke handhaving gegeven last, gezien de daaraan verbonden ver strekkende gevolgen, zodanig duidelijk en concreet geformuleerd zijn dat degene tot wie de last is gericht niet in het duister hoeft te tasten over wat gedaan of nagelaten moet worden om toepassing van de aangekondigde dwangmaatregelen te voorkomen. De rechtbank is van oordeel dat de last aan deze voorwaarde voldoet en overweegt daartoe het volgende.

15. De in het bestreden besluit opgelegde last houdt in dat Koel de apparaten die dienen voor de bereiding van fastfood zoals churros, wafels, pizzapunten en crêpes moet verwijderen en verwijderd moet houden. Hiervoor is al overwogen dat Koel ten tijde van het primaire besluit handelde in strijd met het bestemmingsplan door de verkoop van de in de last genoemde als fastfood aan te merken etenswaren voor directe consumptie ter plaatse. Deze etenswaren werden met apparaten opgewarmd en bereid. Met het verwijderen en verwijderd houden van de apparaten wordt het handelen in strijd met het bestemmingsplan beëindigd. Zoals het college op de zitting heeft toegelicht moet Koel de apparaten geheel uit het pand verwijderen en niet slechts aan het zicht onttrekken. De rechtbank vindt dat de bewoordingen “verwijderen en verwijderd houden” in de last dit voldoende duidelijk maken.

16. Ook vindt de rechtbank voldoende duidelijk wat het college bedoelt met “fastfood zoals churros, wafels, pizzapunten en crêpes”. Het college heeft hiermee in het concrete geval van Koel gezegd wat het verstaat onder “vooral op gemaksvoeding gerichte, eenvoudige en snel bereide etenswaren” (volgens de definitie van horeca-1 in het bestemmingsplan). Hiermee is voor Koel duidelijk genoeg welk voedsel zij niet meer mag verkopen. Dat er altijd twijfelgevallen denkbaar blijven maakt dit niet anders. Het is onmogelijk in een last onder dwangsom alle denkbare etenswaren tot in detail te omschrijven.

Is het bestreden besluit op de juiste manier tot stand gekomen?

17. Koel betoogt dat aan het bestreden besluit een gebrek kleeft, omdat niet is ingegaan op haar stelling dat de bij haar verkochte etenswaren ook in bakkerswinkels worden verkocht. Hiervoor is al overwogen dat Sweet Bakery niet als detailhandel, maar als een bedrijf in de categorie horeca-1 moet worden aangemerkt. Als een bakkerswinkel ook churros, wafels, pizzapunten en crêpes verkoopt, moet per geval worden beoordeeld of dat op grond van het bestemmingsplan is toegestaan. Dat hangt af van de concrete omstandigheden van het geval en de toepasselijke planregels. Het college hoefde daarom niet in te gaan op de algemene verwijzing van Koel naar bakkerswinkels.

18. Koel heeft niet duidelijk gemaakt met welke minder ver strekkende last het college had kunnen volstaan om het gebruik als horeca-1 te beëindigen. Dat de apparaten volgens Koel ook in een detailhandel (met mengformule) kunnen worden ingezet, maakt niet dat het college de last niet mocht opleggen. De apparaten maakten immers het ten tijde van het primaire besluit geconstateerde handelen in strijd met het bestemmingsplan mogelijk. Met de apparaten werd voedsel bereid of opgewarmd voor onmiddellijke consumptie en dus voor “voor consumptie ter plaatse” volgens de definitie van horeca-1 in het bestemmingsplan. Alleen het verwijderen van de apparaten waarborgt dat Koel het gebruik als horeca-1 beëindigt.

19. Op grond van al wat hiervoor is overwogen, behoeft wat Koel overigens aanvoert geen bespreking meer. De omvang van de zitgelegenheid, de wijze waarop het college deze heeft vastgesteld en de verslaglegging van de hercontroles zijn voor het oordeel van de rechtbank niet van belang. De rechtbank oordeelt immers dat Sweet Bakery door haar uitstraling viel in de categorie horeca-1.

Conclusie

20. Het beroep is gegrond en de rechtbank vernietigt het bestreden besluit voor zover daarbij is bepaald dat Koel moet voldoen aan de voorwaarden van de in het bestemmingsplan vastgelegde mengformule.

21. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat het college aan Koel het door haar betaalde griffierecht vergoedt.

22. De rechtbank veroordeelt het college in de door Koel gemaakte proceskosten. De rechtbank merkt het beroep van Koel en het daarmee op de zitting gelijktijdig behandelde beroep met zaaknummer 17/5727 aan als samenhangende zaken als bedoeld in artikel 3, tweede lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb). De rechtsbijstand is immers verleend door dezelfde persoon en de werkzaamheden in elk van de zaken is nagenoeg identiek. Dergelijke zaken worden beschouwd als één zaak. Dit betekent dat voor beide zaken slechts eenmaal de hoogte van de gemaakte proceskosten wordt vastgesteld. De in totaal voor de twee samenhangende zaken te vergoeden proceskosten stelt de rechtbank op grond van het Bpb voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.252,50 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen op de zitting, 0,5 punt voor het verschijnen op de nadere zitting, met een waarde per punt van € 501,- en een wegingsfactor 1). In deze zaak moet het college daarvan de helft dragen, dus € 626,25.

De rechtbank:

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H.M. van de Ven, voorzitter, en mr. G.W.J. Harten en mr. F.L. Bolkestein, leden, in aanwezigheid van mr. R.M.N. van den Hazel, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 28 augustus 2018.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

U kunt binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag.

Burgers kunnen ook digitaal beroep indienen. Dat kan alleen via het speciale digitale loket dat u op de website van de Raad van State vindt (www.raadvanstate.nl). Om toegang te krijgen tot het digitale loket moet u beschikken over DigiD. Binnen het loket volgt u de instructies en vult u de formulieren in. Deze kunt u dan digitaal verzenden. Bijlagen levert u eveneens digitaal aan via het loket.

Let op: u kunt geen beroep instellen per e-mail.

Is uw zaak spoedeisend en moet er al tijdens de procedure in hoger beroep iets worden beslist wat niet kan wachten, dan kunt u de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige maatregel te treffen.