7.5 Conclusie

Artikel 6:104 BW heeft weinig met concreet geleden nadeel te maken. Langzaam maar zeker lijkt deze bepaling zich te ontwikkelen tot een zelfstandige vordering tot winstafdracht bij normschending. Toepassing ervan behoort weliswaar nog tot de discretionaire bevoegdheid van de rechter, maar ook bij uitoefening van een discretionaire bevoegdheid kan behoefte bestaan aan enige richting. In dit hoofdstuk is verkend hoe een vordering tot winstafdracht bij onrechtmatige daad en wanprestatie gerechtvaardigd en ingepast zou kunnen worden.

Opvallend aan zowel de binnen- als buitenlandse praktijk is dat winstafdracht vaak wordt toegekend bij normschendingen die in ieder geval doen denken aan inbreuken op exclusieve rechten. Wat al die posities gemeen hebben, is dat de eiser steeds met succes kan aanvoeren dat het de gedaagde tegenover de eiser verboden was deze winst te maken. Omgekeerd: de eiser kan zich steeds beroepen op een onderling beterrecht. In het Engelse en Duitse recht wordt met soortgelijke redeneringen gewerkt: aan een fiduciary is het tegenover zijn principaal verboden zelf winst te behalen en dus wordt hij geacht dat te hebben gedaan voor zijn principaal en moet die winst dus afdragen; degene die inbreuk maakt op een goed dat Zuweisungsgehalt heeft, eigent zich iets toe dat eigenlijk aan een ander toebehoort en moet dat dus afgeven. Trekken we die gedachte breder dan blijft over de cruciale vraag of de norm enerzijds en het geschonden recht anderzijds er in samenspel toe strekken eventuele winsten aan één partij te laten. Daarmee is de essentiële exercitie er één in relativiteit: was het de gedaagde tegenover eiser verboden deze winsten op deze wijze te behalen?

Deze gedachte trekt het toepassingsbereik van artikel 6:104 BW breder dan alleen de schendingen van exclusieve rechten, maar houdt een groot deel van de normschendingen buiten de deur. Zo vallen de meeste zorgplichten, verkeersregels en hindernormen daar vanzelfsprekend buiten. Die normen strekken er uitsluitend toe bepaalde anderen te behoeden voor schade. Sommige andere normen, zoals die aangaande eigendom, privacy of bedrijfsgeheimen, gaan verder en zien niet alleen op het voorkomen van schade, maar ook op het verbieden van winsten. In dat soort gevallen zou de eiser moeten kunnen kiezen voor winstafdracht.

Bovendien wordt de winstafdracht daarmee in een op herstel gericht paradigma geplaatst. In die zin verschilt de winstafdracht dus niet zoveel van de schadevergoeding. In het ene geval wordt de vraag gesteld: wie zou dit nadeel moeten dragen? In het andere geval wordt de vraag gesteld: aan wie komen deze voordelen toe? Dat is een onorthodox voorstel, maar eigenlijk is het een vreemde gedachte dat het recht zich wel met de eerste, maar niet met de tweede vraag zou bezighouden. Normen gaan niet alleen over het voorkomen en vergoeden van schade en waarom zou het voor het remediearsenaal anders zijn? We zijn elkaar veel meer verschuldigd dan het voorkomen dan schade alleen en het remediearsenaal reageert daarop. Ook hier geldt weer dat de geschonden norm veel informatie kan geven over welke remedie in welk geval beschikbaar zou moeten zijn. Daarmee wordt veel inzichtelijker in welke gevallen en in hoeverre de winstafdracht mogelijk zou moeten zijn. Alle onzekerheden worden er niet mee uitgebannen, maar de benadering wordt wel een stuk voorspelbaarder.